裁判字號：臺灣高雄地方法院92年簡上字第332號民事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度簡上字第三三二號
上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 王文雄 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日本院九十一年度雄簡字第二五０三號第一審判決提起上訴，本院九十三年五月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬壹仟元，及自民國九十一年八月十五日起至返還坐落高雄市○鎮區○○○路二之一號房屋之日止，按月給付被上訴人超過新台幣壹萬柒仟元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人原於坐落高雄市○鎮區○○○路二之一號房屋（以下簡稱系爭房屋）經
營投幣式卡拉ＯＫ，其明知系爭房屋因牴觸高雄市九十年度前鎮臨特一—二號道路西段開闢工程，已經高雄市政府於民國九十年一月四日公告拆除，竟隱瞞前開事實，於九十年二月二十三日將前開卡拉ＯＫ店以新台幣（下同）二十萬元盤讓予上訴人，並將系爭房屋以每月二萬五千元之代價出租予上訴人，每月二十二日前給付，租期自九十年二月二十二日起至九十三年二月二十二日止，租賃範圍包括前面攤位部分，上訴人承租之初亦均有按月繳納租金，惟於九十一年十一月間，高雄市○○○○○道路而拆除系爭房屋牴觸道路部分，被上訴人復將未被拆除部分一併拆除改建二層樓房，歷時八月始完工，此段期間上訴人均無法使用系爭房屋，理應免除此段期間之租金給付義務；且被上訴人所出租之攤位並非其所有，上訴人於九十一年三月間始透過關係向訴外人 黃慶宗 頂下該攤位之使用權，其租金自應自溯及出租之日起酌予減少，以被上訴人自承攤位每月租金八千元，系爭房屋之租金自應由二萬五千元減為一萬七千元，而被上訴人自九十年二月二十一日起至九十年十一月二十一日止，共計超收八萬元，上訴人亦得主張抵銷；另於上訴人承租時，系爭房屋之面積約十九坪，經被上訴人拆除改建後僅餘十四坪，其租金自應再予酌減四分之一，即每月租金應再減為一萬二千七百五十元。
㈡又上訴人因被上訴人隱瞞系爭房屋抵觸道路拓寬工程將被拆除之情事而盤讓該店
，原以為得在系爭房屋營業三年，不料未滿一年即遭拆除部分，被上訴人並將其餘部分一併拆除改建，致前述卡拉ＯＫ店內之裝潢及設備遭破壞殆盡，此部分之損失共計三十二萬元，上訴人自亦得主張抵銷之。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出前鎮加油站臨時攤販集中場函、高雄市攤販協會會員證等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人於出租之初即向上訴人表示系爭房屋因牴觸道路工程有遭拆除之可能，惟拆除之時間尚未確定，上訴人當時即知悉此事，並表明無妨，僅需將來將原不屬於出租範圍之儲藏室供其使用即可，是於系爭房屋改建後，被上訴人即將隔壁之儲藏室收回供上訴人使用，租用面積並未短少，上訴人請求減少租金自屬無理由；且道路拓寬及系爭房屋改建之期間僅二個月，並非如上訴人所稱長達八月，此段期間被上訴人亦未向上訴人收取租金，而係待上訴人於九十一年二月九日重新開業後始向上訴人請求租金，惟上訴人仍拒絕給付；況被上訴人所出租攤位乃係指門前攤位之設備，被上訴人並確有交付予上訴人使用，直至九十一年十二月十七日拓寬道路時，始由上訴人自行僱工拆除，以系爭房屋之租金行情應達每月三萬元，被上訴人以每月二萬五千元之代價出租已屬有所折讓，且並未另行加計攤位部分之租金，是上訴人主張應再扣除攤位部分之租金八千元，亦屬無據。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出高雄草衙郵局００一０五號存證信函為證，並聲請訊問證人 黃坤銘 、 楊一郎 、 陳聰德 、 劉銘欽 。
丙、本院依職權向高雄市政府工務局新建工程處函查高雄市九十年度前鎮臨特一—二號道路西段開闢工程公告之時間及施工之期間。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於九十年二月二十二日出租系爭房屋予上訴人，約定每月租金二萬五千元，應於每月二十二日前給付，租期自九十年二月二十二日起至九十三年二月二十二日止，不料，上訴人自九十年十二月起即未依約繳納租金，經被上訴人以存證信函催告仍未為給付，被上訴人乃再以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示，系爭租約既經終止，被上訴人自得請求上訴人返還系爭房屋，而上訴人於系爭租約終止前之九十年十二月起即未繳納租金，扣除拓寬道路工程及改建期間二個餘月，上訴人尚積欠被上訴人三個月之租金共計七萬五千元未繳，另自系爭租約終止後，上訴人仍繼續占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自得請求上訴人給付不當得利等語。並聲明求為：㈠上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○○路二之一號房屋遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人七萬五千元，及自九十一年八月十五日起至清償日止，按月給付被上訴人二萬五千元，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人故意隱瞞系爭房屋牴觸道路工程將被拆除之事實，致上訴人以二十萬元之代價盤讓該卡拉ＯＫ店，並支出裝潢費用十二萬元，因房屋拆除而受有三十二萬元之損害，被上訴人自得主張抵銷；且上訴人於系爭房屋拆除改建期間，共計八個月無法使用，此段期間之租金自應予免除；另被上訴人原係連同屋前攤位一併出租予上訴人，惟該攤位並非被上訴人所有，被上訴人當無收取此部分租金即每月八千元之權利，上訴人自得請求減少租金為每月一萬七千元，並以被上訴人超收之租金八萬元主張抵銷之；再者，系爭房屋於出租之際原有十九坪，因拆除改建僅餘十四坪，上訴人自亦得請求再減少此部分之租金為一萬二千七百五十元等語資為抗辯。並聲明求為：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張於九十年二月二十二日出租系爭房屋予上訴人，約定每月租金二萬五千元，應於每月二十二日前繳納租金，租期自九十年二月二十二日起至九十三年二月二十二日止，上訴人自九十年十二月即未繳納租金，經被上訴人發函催告仍未繳納，再經被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭租賃契約之意思表示，及被上訴人確有交付屋前攤位設備予上訴人使用，直至九十年十二月十七日時，始因牴觸道路工程而由上訴人自行僱工拆除，及上訴人抗辯系爭房屋因牴觸道路工程於九十年十一月間遭拆除，其後被上訴人連同原未拆除部分一併拆除改建為二層樓房之事實，為兩造所不爭執，並有系爭租賃契約書、高雄地方法院四一七六號郵局第三九二六號存證信函等件在卷可參，自堪信為真實。惟上訴人另以前開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠系爭租約是否已經被上訴人合法終止？即被上訴人訴請返還系爭房屋是否有理由？㈡上訴人以系爭房屋因拆除致面積短少為由請求減少租金是否有理由？㈢上訴人以屋前攤位並非被上訴人所有請求減少租金是否有理由？被上訴人是否有超收租金八萬元？㈣上訴人主張其受有三十二萬元之損失主張抵銷是否有理？茲將本院之判斷分述如下：
㈠系爭租約是否已經被上訴人合法終止？
⑴上訴人自九十年十二月起迄今均未繳交租金之事實為兩造所不爭執，自堪信為
真實。上訴人雖辯稱系爭房屋因拓寬道路遭拆除，致其八個月無法使用系爭房屋等語，然經本院向高雄市政府工務局新建工程處函詢本件道路拓寬工程之施工期間，據該處函覆稱：該拆遷工程係於九十年十月二十三日開工，九十一年一月二十一日拆除完竣等語，有高雄市政府工務局新建工程處九十二年九月二十四日高市工新五字第０九二００一０七四八號函在卷可稽，輔以證人楊一郎即為被上訴人拆裝系爭房屋冷氣者到庭證稱：被上訴人係在拆路前請伊拆除冷氣，道路拓寬整修房屋後再請伊裝回去，裝冷氣時房屋都已裝潢好，時間大約在九十一年二月間，拆裝之間相距約一個多月等語（參見本院九十三年一月十三日準備程序筆錄），證人陳聰德即為系爭房屋從事鋼構結構者亦稱：伊是在九十一年一月十七日進場進行補強結構，包括卡拉ＯＫ店部分之結構補強，一直工作到九十一年二月六日完工等語（參見本院九十三年一月十三日準備程序筆錄），證人劉銘欽即為系爭房屋從事裝潢工作者復稱：伊是在九十年底開始裝潢，工作約二、三個月左右，卡拉ＯＫ店部分有先裝潢好讓他們營業，大約做了一個多月等語（參見本院九十三年一月十三日準備程序筆錄），另參酌上訴人前寄送予被上訴人之存證信函表示：「因拓寬工程期間兩個多月，而使本人無法營業，‧‧‧」等語，有上訴人不爭執其真正之高雄草衙郵局００一０五號存證信函一件在卷可參，足見系爭房屋自九十年十一月間起因道路拓寬拆除及被上訴人改建而無法使用之時間應僅二個月左右，被上訴人主張上訴人已於九十一年二月九日重新營業之情，應屬可信，上訴人辯稱其因房屋拆除改建長達八個月無法使用，洵無可採。
⑵按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如
承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約；民法第四百四十條第一、二項定有明文。經查，上訴人自九十年十一月間起，因道路拓寬及房屋改建而無法使用系爭房屋，惟其已於九十一年二月九日重新營業等情，已如前述，是自九十一年二月九日起至九十一年六月十七日止，上訴人積欠租金已達二個月以上，而被上訴人因上訴人遲付租金，經於九十一年六月十七日發函催告，有高雄地方法院四一七六號郵局第三九二六號存證信函在卷可稽，上訴人仍未為給付，亦為兩造所不爭執，故被上訴人以上訴人積欠租金為由終止系爭租賃契約，自屬有理。
⑶因之，被上訴人既已以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示，本
件起訴狀繕本並已於九十一年八月十四日送達上訴人，有送達回證一紙在卷可參，則系爭租約自已經被上訴人合法終止，被上訴人請求上訴人遷讓交還系爭房屋，自屬有理。
㈡上訴人以系爭房屋因拆除致面積短少為由請求減少租金是否有理由？
經查，系爭房屋確因道路拓寬遭拆除部分，及被上訴人另有交付儲藏室一間予上訴人使用之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張其原出租部分並不包括儲藏室一節，雖為上訴人所否認，然依兩造租賃契約第一條約定，本件租賃標的之範圍為「高雄市○鎮區○○○路二之一號大家樂卡拉ＯＫ店面（包括門口攤位）」，有房屋租賃契約書一件在卷可參，而系爭房屋與被上訴人另行交付上訴人使用之儲藏室原並無相通，因拓寬道路改建後始打通，亦為上訴人所自承，是由系爭房屋與儲藏室原係相互獨立，之間並無相通之處等情以觀，足見本件租賃標的之高雄市○鎮區○○○路二之一號店面並不包括被上訴人另行交付之儲藏室部分。因之，本件租賃標的原本既不包括儲藏室部分，被上訴人因出租之系爭房屋遭拆除部分，故另行交付儲藏室供上訴人使用，上訴人亦已實際使用該部分，顯見兩造已合意變更租賃標的為上訴人目前使用之範圍，是上訴人再以系爭房屋面積有所短少而請求減少租金，洵屬無據。
㈢上訴人以屋前攤位並非被上訴人所有請求減少租金是否有理由？被上訴人是否有
超收租金八萬元？⑴經查，本件租賃標的之範圍為「高雄市○鎮區○○○路二之一號大家樂卡拉Ｏ
Ｋ店面（包括門口攤位）」，有房屋租賃契約書一件在卷可參，足見本件租賃標的確有包括門前攤位，而以系爭房屋前方乃公用道路，並非私人所有，及參酌一般社會出租現況，堪認系爭租賃標的所稱之門口攤位係指攤位之設備即棚架、流理台等，而非合法之攤販執照。因之，被上訴人確有交付門前之棚架、流理台等攤位設備予上訴人使用之情，既為上訴人所不爭執，而此部分攤位設備並係於九十年十二月十七日始因道路拓寬拆除，則上訴人抗辯被上訴人自九十年二月起至九十年十一月止並未交付門前攤位而超收租金八萬元一節，洵無可採。
⑵按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金，民法第四百三十五條第一項定有明文。
查，本件租賃標的之一之攤位設備，已於九十年十二月十七日因道路拓寬而拆除一情，為兩造所不爭執，是此部分之租賃標的已因不可歸責於承租人即上訴人之事由而滅失，上訴人自得按滅失之部分請求減少租金；而被上訴人單獨出租攤位部分之金額為每月八千元，亦為被上訴人所自陳，是上訴人請求自九十年十二月起，應減少租金為每月一萬七千元，應屬有理。
㈣上訴人主張其受有三十二萬元之損失主張抵銷是否有理？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，最高法院八十八年度台上字第三三九八號裁判可資參照。經查，上訴人雖另主張其受有三十二萬元之損害而主張抵銷，惟其就主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，並未舉證以實其說，是上訴人此部分抵銷之抗辯，自無可採。
㈤綜上所述，系爭租約既已於九十一年八月十四日終止，於終止前，上訴人尚積欠
九十年十二月至九十一年八月十四日止共計八個月之租金，被上訴人僅請求其中三個月（即捨棄上訴人不能營業期間之租金），而系爭房屋之租金，自九十年十二月起，應減少為每月一萬七千元，已如前述，則被上訴人本於所有權、租賃及不當得利之法律關係，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，及給付積欠之租金五萬一千元，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月十五日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利一萬七千元部分，為有理由，應予准許。
四、從而，被上訴人本於所有權、租賃及不當得利之法律關係，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，及給付積欠之租金五萬一千元，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月十五日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利一萬七千元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回其此部分之上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官楊國祥~B法官曾淑娟正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年五月三十一日~B法院書記官林宜正