裁判字號：最高法院93年台上字第3977號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三九七七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號右上訴人等因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二０二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○以共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物為光碟，而侵害他人之著作財產權為常業罪刑之判決，改判仍論被告甲○○以共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物為光碟，而侵害他人之著作財產權為常業罪，判處有期徒刑壹年貳月。係依憑被告甲○○於偵查、及歷審審理時坦承犯罪之自白，及告訴代理人 蔡培皆 、 吳松遑 、 吳彥虢 等人之指訴，並有扣案如原判決事實欄所載影音光碟及電影光碟，及卷附扣押物照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有以販賣光碟為常業之犯行，並辯稱：伊自民國九十二年八月一日起受聘台南縣台灣身心障礙勵進會，擔任籌備期間活動組組長，非以販賣光碟為常業云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明刑法上之常業犯係指職業性之犯罪，以犯罪為其職業，並賴以為生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯。被告於警訊供稱：伊係台南市○○路○段○○號映像館影視專賣店負責人，且其於九十二年八月二日及同年九月初，即販入未經著作權人授權，擅自重製音樂及視聽著作之光碟，在其專賣店販售至同年九月二十九日為警查獲，仍繼續販售至同年十一月三日又為警再度查獲，並扣得影音光碟共四千三百九十四片及「飄忽男女」電影光碟九套共十八片，顯係以販賣盜版光碟片為業，恃以維生，其所為難辭常業犯罪責，不因其是否另有兼職而異之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。至刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之職權，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦不得任意指摘，執為上訴第三審之理由。本件原判決已敘明其認定上訴人為常業犯之心證理由及依憑之證據，對於上訴人所持之辯解，亦已引據卷內資料詳加指駁，所為之論斷，與證據法則並無違背。被告上訴意旨仍以其不知扣案光碟為重製物、伊不是常業犯、原審量刑過重而指摘原判決違法云云，核係純就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，重為事實上之爭辯，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。又著作權法第九十四條所謂：以犯第九十一條、第九十二條、第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言。故該法第九十四條為第九十一條、第九十二條、第九十三條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題。原判決認被告係犯著作權法第九十四條第一項以犯第九十一條之一第三項意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物為光碟而侵害他人之著作財產權為常業罪。雖於判決理由中又謂被告以一販賣非法重製之盜版音樂光碟之行為，同時侵害數告訴人之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷等旨，有所未當，然既於原判決之主旨及被告應負之罪責不生影響，尚不得執以指摘資為正當之第三審上訴理由。又原判決事實係認定被告明知綽號「 小陳 」之不詳年籍成年男子持向其兜售如原判決附表一、二所示影音光碟共四千三百九十四片及「飄忽男女」電影光碟九套共十八片，均係未經著作權人授權，擅自重製音樂及視聽著作之光碟，竟與綽號「小陳」男子共同基於意圖營利之犯意……以移轉所有權之方法散布前揭重製光碟予不特定顧客，並以之為常業等情，而認被告與綽號「小陳」之不詳年籍之成年男子就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨，原判決並未認定綽號「小陳」之男子係重製光碟之人。檢察官上訴意旨以查扣之光碟如屬「小陳」所擅自重製，則「小陳」係犯著作權法第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，與被告所犯同法第九十一條之一意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作權重製物而侵害他人之著作財產權罪，彼此間無共犯關係，而指摘原判決有所違誤云云，即有誤會，難認為合法之第三審上訴之理由。
依首開說明，檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官惠光霞法官謝俊雄法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月九日
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