裁判字號：最高行政法院93年判字第984號判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：商業登記法
最高行政法院判決九十三年度判字第九八四號
上訴人乙○○被上訴人臺北市商業管理處代表人甲○○右當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十五日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一五九○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（以下同）九十年七月十七日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○○號一樓開設「瑞中網資訊社」，領有台北市政府核發統一編號為00000000號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：（一）Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業（二）Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業（三）Ｉ３０１０２０資料處理服務業（四）Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（五）Ｆ５０１０３０飲料店業（六）Ｆ５０１０６０餐館業。嗣經台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所於九十年九月二十五日臨檢，查獲店中有電腦供不特定人士上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲之情事，遂以九十年九月二十八日北市警同分行字第九○六三一五四三○○號函通報台北市政府建設局等權責機關查處。嗣被上訴人審認上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十年十月九日北市商三字第九○六五二四四五○○號函，處以上訴人新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。主張商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，並將統一發證制度廢除，而上訴人爭執之網咖行業，既經經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業及拒絕發給營利事業登記證，且查原處分所依據之法令既已修正，並變更其處罰條件，依從新從輕原則，應依修正後之商業登記法第八條規定無須取得營利事業登記證即可營業。又上訴人既被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，蓋因上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無任何擷取之情形，故無違反商業登記法第八條第三項之規定。為此求為判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、被上訴人則以：查九十一年二月六日修訂之商業登記法，雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法營業項目始可從事該商業行為，該法第四十一條第二項規定，在行政院訂定第二十條及第二十二條施行日期前，經營資訊休閒服務業之業者除應依法取得營利事業登記證，並應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關消防、稅捐等規定，始可核發該項之營利事業登記證。又依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。卷查臺北市政府警察局大同分局九十年九月二十八日北市警同分行字第九○六三一五四三○○號函所附九十年九月二十五日臨檢紀錄表，上訴人違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人雖稱其所有之遊戲軟體均是依固定程序載入供人遊戲，實亦已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。上訴人雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營業項目登記，惟擅自經營資訊休閒服務業，顯已違反商業登記法第八條第三項之規定，被上訴人爰依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外之業務，自非無據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件上訴人經營之「瑞中網資訊社」係於九十年七月十七日設立登記，因經營登記營業項目並無「資訊休閒服務業」，九十年九月二十五日為台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所臨檢查獲其提供電腦供不特定人士上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲等，此有台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽。次查經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。上訴人如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營。惟觀諸上訴人所領有之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務。上訴人未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，則其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。又依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，台北市政府並依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被上訴人以其名義執行，故被上訴人對於上訴人經營登記範圍外事業之認定，自有所據。另依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋說明，「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」與「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。又縱令如上訴人所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇。從而，被上訴人以上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反商業登記法之規定，所為處以二萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適為由。乃駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證會者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。行政程序法第一百零二條固定有明文。惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不予陳述意見之機會，同法第一百零三條第五款亦定有明文。本件上訴人違章之行為，有警察機關之臨檢紀錄可按，該紀錄並經上訴人簽署在案，客觀上已達明白確認，被上訴人於處分前未通知上訴人陳述意見，核與上引法律尚屬無違。次查商業登記主管機關在直轄市為直轄市政府，商業登記法第六條第一項規定甚明。故台北市政府為本件違章事件之主管機關，已無疑義，此與商業管理是否屬於中央委辦或地方自治事項無涉。是台北市政府就其主管業務依行政程序法第十五條第一項所定，委任所屬之被上訴人執行，被上訴人依法執行受委任之業務，自有依法認定違章事實及依法律規定裁罰之權限。上訴意旨猶以：被上訴人未依行政程序法第一百零二條規定給與上訴人陳述與說明之機會，原審亦未深入查證，自非妥適。另地方制度法雖有規定商業管理與輔導係屬於地方自治事項，然並未規定商業登記以及商業登記法中之罰則部分亦屬自治事項。又地方制度法第二十七條第一項規定，僅就自治事項始得訂定自治規則。中央所委辦於地方之事項不在內，台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合等語，加以爭執，核係誤解法律規定，尚無可取。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官鍾耀光法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年七月三十日