裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第776號刑事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第776號上訴人即被告 呂治賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度易字第751號中華民國106年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度毒偵字第1591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂治賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
106年8月29日上午9時30分許回溯96小時內某時，在嘉義縣○○市友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱後，吸入其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人室對呂治賢執行保護管束時，於106年8月29日上午9時30分許採驗尿液，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件上訴人即被告呂治賢（下稱被告）經本院傳喚，第二次審理傳票業經於
107年1月15日寄存送達（審理期日：107年2月27日），有本院送達證書一份附卷可稽，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時坦承不諱（毒偵卷第45至46頁；原審卷第43頁、第56頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄106年9月11日濫用藥物檢驗報告(報告編號：00/2017/00000000號)、臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1份附卷可稽(毒偵卷第5至11頁)，足證被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，故繼續裁定施以強制戒治，於89年12月12日停止處分釋放，嗣因保護管束期滿，而經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第179號為不起訴處分確定。然被告於上開強制戒治執行完畢後5年內之91年間，又因施用毒品案件，經該院以91年度訴字第281號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。雖其本案再度施用毒品，已在被告前揭經強制戒治執行完畢釋放5年以後，但已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，即應依法追訴處罰。
次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其因施用第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行(即接續執行)之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103年度台上字第3500號判決要旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度朴簡字第433號判決判處有期徒刑6月，於105年1月27日撤回上訴確定，被告入監服刑，於105年11月1日（原審誤載為6月1日）執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。依上開實務見解之意旨，被告已就上開案件單獨執行完畢部分，不因其嗣另與後案合併計算假釋期間而受影響，是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢駁回上訴之理由：
1.原審認被告施用第二級毒品，罪證明確，因予適用前揭法條論處罪刑，並審酌被告施用毒品戕害一己身心健康，長遠而言難謂對於社會秩序毫無影響，且其素行非佳，曾有多次吸食毒品之前科，仍未積極戒絕毒癮而涉犯本案，實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復審酌本案被告施用毒品之次數、驗得尿液中毒品濃度高低、犯罪手段及交友不慎而施用毒品之犯罪動機等節，暨其務農種植水稻、國中肄業之智識程度、未婚無小孩、獨居之家庭生活狀況及小康之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。
2.被告上訴意旨以其就本案犯行均坦承不諱，犯後態度良好。又其身體不適，心臟裝有支架，又有多方面慢性病。原審量處有期徒刑7月過重為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林峪至中華民國107年3月13日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。