最高法院99年度台上字第3618號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第3618號刑事判決

裁判日期：民國99年06月10日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六一八號上訴人甲○○選任辯護人文聞律師
鄭懷君 律師 許玉娟 律師上訴人乙○○選任辯護人 范翔智 律師上訴人丙○○選任辯護人 佘遠霆 律師上訴人丁○○原名 李冠苗 .上訴人戊○○原名 蔡美麗 .上二人共同選任辯護人 劉大正 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二六四四號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（原名李冠苗）及戊○○（原名蔡美麗）部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決事實認定略為：㈠、台北縣泰山鄉和平拖吊保管場係受台北縣政府警察局（下稱台北縣警局）委託之民間拖吊保管場（下稱拖吊場），依「台北縣政府警察局租用民間拖吊車（場）執行違規停車車輛拖吊及保管作業規定」，執勤人員執行拖吊違規停車車輛時，應填製「違反道路交通管理事件舉發通知單（三聯單）」（下稱舉發單），及「拖吊妨害交通車輛作業通知單」（下稱作業單），將作業單和舉發單中之二聯，交付拖車司機送往拖吊場。若領車人於領車之時，未提出異議或拒繳罰鍰，即由拖吊場人員代收違規停車之罰鍰，自小客車為新台幣（下同）九百元，機車為0百元，並於與台北縣警局連線之電腦，勾選「繳交」，由電腦自動列印收據交給繳款人；若領車人不繳，則勾選「不繳交」。每日結算，並分製「每日已代收罰鍰清冊（下稱代收清冊）」及「每日領車未繳罰鍰清冊（下稱未繳清冊）」，連同收據、舉發單交由各分局派駐之員警檢核、收得之款項送繳指定之帳戶，再將帳冊、資料送往各分局裁決室。㈡、上訴人甲○○原係台北縣警局新莊分局交通分隊小隊長，於民國九十五年間派駐於上揭拖吊場，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；另上訴人乙○○、丙○○、丁○○（原名李冠苗）、戊○○（原名蔡美麗）受雇該拖吊場擔任行政人員（下稱乙○○等四人），渠四人以二人一組，上班一日、休假一日方式輪流值班，負責收受司機帶回之舉發單和作業單、登錄罰單編號、收取拖吊費、保管費、代收違規罰鍰，並將「已繳」、「未繳」罰鍰者，分別鍵入電腦，與開立收據予繳款人憑單領車等工作； 吳美玲 （未上訴，已判刑確定）係同場會計人員，負責依每日已繳納及未繳納罰鍰資料，製作「代收清冊」、「未繳清冊」，及將款項、舉發單、帳冊分送指定銀行帳戶或新莊分局裁決室等業務。以上五人，乃屬受地方自治團體所屬機關依法委託、從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。㈢、甲○○、吳美玲發現縱令行政人員漏未將已代收罰鍰之情形，補登於電腦紀錄中，亦不致被主管之警察機關查覺，且認為若事後監理機關依據電腦紀錄要求違規者再繳罰鍰，違規民眾多半因沒保留收據，難以自證已繳之情，乃認有機可乘，於九十五年七月一日起，共同基於意圖為自己不法所有之接續概括犯意聯絡，推由吳美玲指示乙○○等四人於值日時，就每日代收已繳罰鍰之案件，隨機挑選六部自小客車及三部機車，於電腦網頁中勾選「不繳交」，改以手寫方式開立收據交給領車人。乙○○等四人均明知如原判決附表所示各該汽車、機車車主均已繳納罰鍰，依規定原應在電腦中登載為「繳交」，卻依主管吳美玲之口頭告知，而與吳美玲共同基於登載不實事項於職務上所掌、相當於公文書之電磁紀錄之犯意聯絡，各在值班日，接續在相關電腦網頁中點選「不繳交」，足以生損害於各該已繳納罰鍰之車主及主管機關對於交通罰鍰收取管理之正確性。㈣、吳美玲於指使乙○○等四人為上開登載不實之行為後，接續在「未繳清冊」為不實之登載，再交予亦基於共同犯意聯絡之甲○○（甲○○或自行核蓋職章，或授權吳美玲核蓋職章），連同舉發單送交新莊分局裁決室而行使，足以生損害於新莊分局及監理單位對交通罰鍰收取管理之正確性。吳美玲、甲○○並就上開以手寫方式開立收據所代收之罰鍰款項，不依規定送繳至指定帳戶，而由吳美玲接續彙集至一定數額，再交給甲○○，接續共同侵占入己。二人至九十六年三月十九日甲○○調職前一日止，計侵占如原判決附表所示一百四十三萬八千八百元，而吳美玲於翌（二十）日起，仍接續前開不實登載及侵占犯意，至同年月三十一日聞悉警局開始追查止，侵占如原判決附表後段所示七萬八千元。甲○○就其自吳美玲所收取之金錢，於九十五年七月至九十六年三月間，計四次各交付十萬元（共四十萬元），分予吳美玲作為報酬。終因該分局接獲民眾申訴而查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○以共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；論甲○○以共同公務員侵占公有財物罪刑（處有期徒刑十二年）。固非無見。
二、惟查：㈠、訊問被告，應先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，為刑事訴訟法第九十五條第一款所明定，旨在保障被告之訴訟防禦權，倘竟漏未告知「所有」之罪名，而逕行變更起訴法條，論以其他未經辯論之罪名，即有學理上所稱突襲性裁判之情形，有害程序正義，所踐行之訴訟程序難謂適法。本件檢察官就甲○○共同利用不實登載公文書方式，不將代收之交通違規罰鍰存入指定之銀行帳戶，而違法朋分之事，起訴書係認涉嫌犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之（利用職務上機會詐取財物）罪名，第一審亦依該罪名予以論處，原審前後三次審判程序進行時，審判長均先諭知所犯罪名「詳如起訴書及原審判決書所載」（見原審卷第二宗第十二頁背面、第三十八頁背面、第一三八頁背面），雖於最後審判期日，進行辯論時，諭知「請就共同犯侵占、詐欺罪，檢察官、被告、辯護人就事實及法律辯論」（見同上卷宗第一四五頁），但既未詳指究為貪污治罪條例之公務員侵占公有財物或非公用私有財物罪名或刑法之公務侵占、業務侵占或普通侵占罪名，兩造亦未針對此類罪名進行辯論，卻逕行變更起訴法條，論甲○○以最重之公務員侵占公有財物罪，難認已盡罪名告知義務，所踐行之訴訟程序尚非完全合法。㈡、學理上所稱之接續犯，係指行為人之數行為於同一時、地或密切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言。刑法修正刪除連續犯之規定，其修法說明雖謂司法實務上，可朝接續犯或集合犯之包括一罪觀念予以適當調整，以濟修法後，悉以數罪併罰方式論處之不合理現象，但仍非毫無一定之限度。若數行為間獨立性甚強，其綿延長時之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念者，即不應以單一行為視之，否則將致刑法評價不足，有悖修法改正連續犯一罪過於泛濫之意旨。原判決認定上訴人等五人行為時間，自九十五年七月一日起，迄九十六年三月（甲○○至十九日；其他四人至三十一日）止，長達九個足月或將近九個月（見原判決附表），雖然原判決就每日六輛汽車和三輛機車部分之違法行為，認定為接續犯，尚無不合，但就長達九月（或約九月）之各日犯行，亦認定為接續犯（見原判決第四頁倒數第一、十一行；第九、十七、二十行；第十九頁第九、二十一至二十五行），顯有適用法則不當之違法。㈢、與待證事實有關之證據雖經調查，倘尚非完全明瞭者，即和未經調查無異，遽行判決，非無未盡證據調查職責之違法。而刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，以公務員明知不實，作為犯罪之構成要件之一，僅限於具有直接故意，始克當之，若屬不確定（間接）故意，則不與焉，遑論過失、錯誤及無知。吳美玲已供證伊係向乙○○等四人「說電腦常常當機，為了測試電腦，所以才請他們幫忙（以手寫方式隨機處理）」（見第一審卷第一０六、一０七、一一三頁），乙○○、丙○○及丁○○一致堅稱伊等每日將帳上不符者，另以便條紙註記，直接交給吳美玲或放入拖吊場內之保險箱等語（見偵查卷第五宗第十一、十六、二十一頁），微論上揭吳美玲之證言，乃屬對於乙○○等四人之有利證據，原審不加採用，復未說明其不採之理由，已嫌理由不備；且按諸乙○○等四人之教育程度與任職時間，既在長官指示及指導下辦理機械性事務，究竟能否洞悉內情而違法辦理？抑或在無從知悉、糊塗情況下，逕依指示而作為？甚或祇是受吳美玲所利用之工具？所註記之便條紙究竟作用、目的為何？咸攸關乙○○等四人有無明知故犯之直接故意而成立犯罪認定，於公平正義之維護和乙○○等四人之利益有重大關係，原審未遑查明，遽行判決，自有未盡證據調查職責之違失。再縱然認為乙○○等四人不免刑責，第一審審酌各情，予以宣告緩刑，檢察官指為不當，所持理由無非該四人不承認犯罪，原審逕依相同理由處理，不無將訴訟防禦權之正常行使與有無再犯之虞之緩刑鼓勵自新制度設計意旨相混淆之情形，致該四人上訴意旨得執以指摘，應認理由同嫌欠備。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又原判決理由叁所載「不另為無罪（諭知）部分」，基於審判不可分之原則，應予一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十四日
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