裁判字號：最高法院99年台上字第3580號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反懲治走私條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三五八０號上訴人甲○○
乙○○丙○○戊○○己○○丁○○上列上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一七一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四００五、一八九０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、違反懲治走私條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等六人（下稱上訴人等六人）分別係合豐漁31號漁船（CT5-1606號）之船長、船員，共同私運逾公告數額之管制物品即漁獲進口之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判分別論上訴人等六人以共同私運管制物品進口逾公告數額罪，甲○○共二罪，每罪各處有期徒刑叁月。乙○○、丙○○、戊○○等三人均共二罪，每罪各處有期徒刑貳月。己○○、丁○○（均一罪）各處有期徒刑貳月；及各為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等六人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。上訴人等六人此部分上訴意旨略以：㈠、行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署第五岸巡總隊）人員均為現役軍人，應無司法警察資格，本件海巡署第五岸巡總隊偵查移送均不合法，本案判決當然不合法。㈡、原審未向主管機關查證本案購買漁獲地點，即北緯23度40分、東經117度30分，是否屬於我國專屬經濟海域，逕依地理位置遠近判斷，不無違法之嫌。㈢、懲治走私條例第十二條之罪，當然包括台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之行為在內，原判決予以分論併罰，顯然違背法令。㈣、航海紀錄並無上訴人等六人登陸大陸之事實，至於到法律上為我國專屬經濟海域之大陸沿岸捕魚，並未違反任何法令，又漁獲充足沒有來回拖網作業，亦不違反漁船作業習慣，何況漁業原有射倖性。且上訴人等六人之漁船為CT4，每次可載運至少百噸，被查獲之漁貨如係購得，何以不買更多之數量，以節省成本，原判決未就此說明，亦違背經驗法則。㈤、原判決依據鑑定書認定漁獲單純，應非拖網捕獲結果，但當時船上尚有其他漁獲，係海巡署第五岸巡總隊疏忽未填寫，鑑定機關依據錯誤資料鑑定當然不精確，且本件僅漁獲數量確定，其他如在何地以多少錢購買等情均不明確，原判決遽行推定上訴人等六人犯罪，自屬違背法令云云。惟查：㈠、本件海巡署第五岸巡總隊人員依據海岸巡防法第十條第一、二、三項：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。」「前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。」「巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」之規定，執行該法第四條第一項第三款之「海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。」職務，分別視同刑事訴訟法第二百三十條至二百三十一條之司法警察官、司法警察，上訴意旨指摘海巡署第五岸巡總隊人員並非司法警察云云，尚有誤會，不得資為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決援引行政院農業委員會漁業署民國九十七年八月十二日漁二字第0971215598號、同年月十五日漁二字第0971217861號函及附件之航程紀錄圖，說明合豐漁31號漁船出港後，二次均航行至北緯23度40分、東經117度30分，該處即大陸地區福建省東山島附近海域，核屬大陸地區領海十二海浬以內海域之情，所為論述與卷內資料並無不合。自無調查上述處所是否係我國專屬經濟海域之必要，原審未為此項無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。上訴意旨就此指摘，顯非上訴第三審之合法理由。㈢、台灣地區與大陸地區間之準走私罪並非當然含有駕駛船舶等運輸工具，未經許可航行至大陸地區罪之成分，是二罪之間難謂有吸收關係。本件原判決依憑合豐漁31號漁船之航程紀錄圖，於事實欄一㈠、㈡分別認定九十七年三月十九日上午十時三分許，甲○○與船員乙○○、丙○○、戊○○、己○○共五人，另九十七年五月七日上午十時十一分許，甲○○與船員乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共五人，先後駕駛合豐漁31號漁船，航行至北緯23度40分、東經117度30分即大陸地區福建省東山島附近海域之後，再向姓名不詳者購買管制進口物品花蛤等情，且於理由欄內敘明台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了，是上訴人等六人所犯自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額及駕駛船舶未經許可航行至大陸地區二罪，係犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。依其所認定之事實而為法律之適用，於法自屬有據，不容任意指為違法。上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決依據國立海洋大學九十八年七月十日海漁字第0980007486號函復：「該漁船之作業海域應位於中國大陸東南方之沿近海海域，考量台灣及大陸之沿近海海域漁業資源，因過度捕撈導致漁業資源長期處於低水準狀態，天然海域因花蛤資源少，已少用該項漁具（指耙網）作業，目前多用於淺海花蛤養殖之採捕作業。漁船從事海瓜子（非屬管制進口物品）及花蛤漁撈作業，應沿著等深線來回拖曳，惟按所附航跡圖之資料顯示，該艘漁船並無來回拖曳之鋸齒狀航跡線。該漁船之二航次漁獲分別為8968公斤及5753公斤，其漁撈作業次數相當頻繁，應可能漁獲其他貝類及鰈等底棲海洋生物，該漁船漁獲物僅有花蛤及海瓜子，並不合理。該漁船於九十七年三月十三日至二十九日從事十六天之貝類耙網作業，因耙爪沒入沙中摩擦的結果，大部分的鐵鏽均應脫落，經檢視所附照片，耙爪生鏽相當嚴重，應久未使用。另於九十七年五月六日至二十四日之耙爪生鏽痕跡雖不明顯，惟前三項漁撈作業不合理之疑問仍無法排除。」等語之鑑定結果，以及卷附合豐漁31號漁船之航跡紀錄圖二份顯示，該漁船於本案二次時間出港後，均直接駛往大陸地區東山島附近海域，並在該海域附近長期逗留，再直接駛回高雄港，均無來回拖曳痕跡，顯與一般漁船捕撈花蛤方式不符；又上訴人等六人載運之花蛤重量高達6785.2公斤及4452.56公斤，卻僅載運花蛤及海瓜子二種漁產品，整體漁獲量及漁獲組成均與常情相違。因認上訴人等六人辯解在海上作業漁撈自行捕獲云云，與事實不符自不足採等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。又上訴人等六人縱未登陸大陸地區，亦無礙其等走私罪責之成立；而本件合豐漁31號係CT5-1606號，亦非上訴意旨所陳之CT4（見偵卷第五二頁漁業執照影本），自不容任意執此指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈤、原判決業已依憑卷附監卸檢查漁獲統計表，捕獲海瓜子、花蛤紀錄表及查獲現場漁船暨漁貨照片等證據，且參酌證人即海巡署安檢人員 林慶發 、 林瑞祥 於第一審均證稱只有看到海瓜子及花蛤，沒有看到其他雜魚等詞，並敘明林慶發、林瑞祥二人均係依法在現場進行漁獲監卸勤務之安檢人員，並無偏頗立場必要，又與上訴人等六人並無恩怨，實無捏造事實違法取證之理，復經具結，所為陳述應屬真實可信等旨甚詳。經核於法尚無不合。上訴意旨仍憑持己見，爭執當時船上尚有其他漁獲，指摘鑑定機關依據錯誤資料鑑定結果不精確云云，自非合法上訴第三審之理由。至於懲治走私條例第二條係規範私運管制物品進口、出口逾公告數額之罪，當然無須就上訴人等六人以何種價格購買本件漁獲加以調查認定之必要，自不容任意執此指摘，而資為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等六人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等六人違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，原審係依該條例第八十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等六人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十四日
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