裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第368號民事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：遷讓房屋
-臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字三六八號
上訴人甲○○
乙○○訴訟代理人 詹文凱 律師被上訴人丙○○住台北縣中和市○○路○○巷○號四樓訴訟代理人 林禮模 律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十一年九月九日臺灣板橋地方法院簡易庭九十一年度板簡字第一八一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第二項關於超過命上訴人應自八十九年十一月二十九日起至遷讓房屋之日止按月給付被上訴人新台幣壹仟玖佰壹拾陸元部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人於原審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人非無權占有：
被上訴人於起訴事實中自陳系爭房屋上訴人等自八十八年二月間起即開始使用，當時原所有權人 陳升珠 尚健在。則自八十八年二月起至八十九年一月二日陳升珠去世，約近一年時間，陳升珠對上訴人等使用並無異議，顯示其已同意上訴人之使用，即同意借予上訴人。故上訴人係基於借貸關係使用系爭房屋，非無權占有。且系爭房屋之水電、稅捐及管理費均由上訴人代為繳納，可證明上訴人確已取得陳升珠同意。
㈡被上訴人據以登記之遺囑疑有偽造情事：
被上訴人取得系爭房屋之依據為陳升珠之遺囑，但該份遺囑上陳升珠前明與其平日簽名並不相符，有其八十四年九月十五日申請印鑑證明之申請書、八十七年三月二十七日所得稅申報書、八十七年十一月十七日、十月二十一日、九月十日等之切結書為證，足證該遺囑並非由其本人簽名，不具效力。被上訴人據以為繼承登記，已有不當，應不具實質之權利地位，無資格提起本訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提水電費、房屋稅、管理費收據、遺囑、印鑑證明申請書、所得稅申報書、切結書等文件影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠否認上訴人主張基於借貸關係使用系爭房屋
⒈系爭房屋於八十八年元月二十六日至八十八年六月二十六日期間，係由第三人
林利姿 承租，此有房屋租賃契約書及寄至承租人林利姿之信函可稽，故上訴人稱其自八十八年二月間起即使用系爭房屋，並非事實。
⒉又陳升珠即上訴人乙○○之母親實際上係於八十八年十二月九日死亡，並非如
上訴人所稱陳升珠於八十九年一月二日去世。陳升珠生前從未同意系爭房屋借予上訴人使用，上訴人率稱陳升珠曾同意借貸其使用云云，並非事實，被上訴人予以否認。且退而言之，縱使有使用借貸關係，然此等使用借貸關係亦僅存於陳升珠與上訴人間之債權關係，殊無對抗所有權人依所有物返還請求權請求遷讓房屋之餘地。
⒊上訴人另以系爭房屋之水電費、稅捐及管理費均由上訴人代為繳納，藉以證明
上訴人確已取得陳升珠之同意云云。惟︰上訴人所提出之水電費、稅捐及管理費收據均為影本，並無從證明該等費用均由其繳納，被上訴人謹以否認。更何況，縱使該等費用全由其繳納，亦與陳升珠是否同意其使用系爭房屋無關，上訴人據此主張，並無依據。再者，經查該等單據均係八十九年間之單據，然陳升珠於八十八年十二月九日即已死亡，則陳升珠顯不能於八十九年間為同意上訴人使用系爭房屋之意思表示。詎上訴人恣為捏造事證主張業已取得陳升珠同意使用系爭房屋云云，顯無足採。
㈡本件據以登記系爭房屋所有權之遺囑為真正
對於陳升珠所立遺囑是否為真正，被上訴人曾向台北地檢署對其他繼承人即 鄭振祥 、 鄭振鴻 提起偽造文書之告訴，於偵查程序中，檢察官業已傳喚見證人吳中仁律師到庭證述屬實，且有見證當時所拍下相片及錄音帶為憑，此亦有不起訴處分書及駁回再議處分書可稽。再者，被上訴人於偵查中亦陳稱陳升珠之印鑑平日均由陳升珠自行保管，則該遺囑上之蓋章當亦由陳升珠親自所為，亦當無疑義。基此，被上訴人猶執遺囑為偽造不具效力，被上訴人據此為繼承登記，應不具實質權利地位云云，亦無足採。
㈢按「依本法所為之登記，有絕對效力」土地法第四十三條定有明文。亦即依土地
法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力(最高法院七十年台上字第三四○二號判決意旨參照)。系爭房屋既已登記為被上訴人所有，則退而言之，縱有無效原因，但在塗銷所有權登記以前，被上訴人仍得基於所有權能請求上訴人遷讓系爭房屋。爰併予敘明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提租約及信函影本、不起訴處分書及駁回再議處分書影本為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○與甲○○分別係被上訴人之兄、嫂，而被上訴人與上訴人乙○○之母陳升珠業於八十九年一月二日去世，被上訴人之母陳升珠生前於八十八年十月一日即以代筆遺囑之方式預立遺囑（下稱系爭遺囑）。而依遺囑內容第三項「坐落台北縣板橋市○○○路○○○號三樓之三房地，建號：四四一四號，地號：板橋市○○段一九四之二號，所有權全部（下稱系爭房地），由長女丙○○繼承取得。」，被上訴人即於八十九年十一月二十九日辦理繼承登記為系爭房地之所有權人。而上訴人乙○○與甲○○於八十八年二月間即任意使用系爭房地，而於被上訴人之母陳升珠去世後，上訴人二人在未經被上訴人之同意下竟擅自更換系爭房屋之門鎖，使被上訴人不得其門而入，上訴人甲○○甚至於八十九年三月二十四日擅將其戶籍遷入上開房地，以占有系爭房地。經被上訴人知悉後請求上訴人二人遷讓上開房地，上訴人二人以不知母親立有遺囑為由，拒不返還上開房地，嗣經被上訴人屢次請求，上訴人卻仍拒不遷讓。上訴人未經被上訴人之同意亦於無任何正當法律權源下無權占用被上訴人所有之上開房屋，致使被上訴人受有損害，故爰依所有物返還請求權請求上訴人應將上開房屋遷讓返還予被上訴人，並依不當得利規定，請求自八十九年十一月二十九日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶賠償被上訴人所受相當於租金之損害一千九百十六元。
二、上訴人則辯稱：系爭遺囑不符法定程式，自始無效，因依民法第一一九八第三款之規定「繼承人及其配偶或其直系血親」不得為遺囑見証人，系爭遺囑見証人除吳中仁律師外，連 鄭麗芬 為繼承人鄭振祥之配偶 連玫玲 之直系血親， 陳關淑 理為繼承人鄭振鴻之配偶 陳瑜玲 之直系血親），依前開法條之規定，本非得為見証人則扣除該二人，僅餘見証人一人，不符合代筆遺囑之法定程式，自屬無效。故被上訴人自非得以該無效之登記取得所有權，更不能據此主張民法第七六七條所有物返還請求權。退萬步以言，縱認系爭遺囑為有效，惟系爭房屋係上訴人與被繼承人共同出資價購，且於被繼承人死亡前上訴人即已有占有使用之事實，此為被上訴人所不爭，是上訴人本即有占有使用之權限，並非無權占有。退千萬步以言，縱認上訴人並未出資，然被繼承人生前即已同意由上訴人等使用，應屬有使用借貸契約之存在，尚非得謂上訴人為無權占有。且租金計算部份，被上訴人遽予請求以年息百分之十計算最高之租金，亦嫌太高等語。
三、被上訴人主張系爭房地原告兩造之母陳升珠所有，陳升珠業於八十九年一月二日去世，生前曾於八十八年十月一日以代筆遺囑之方式預立遺囑，將系爭房地所有權全部，交由被上訴人繼承取得，被上訴人並於八十九年十一月二十九日依上述遺囑辦理繼承登記完畢，上訴人迄今尚在使用系爭房地等事實，業據其提出遺囑、土地及建築物登記簿謄本為證。因此，本件兩造爭執點在於㈠被上訴人是否為所有權人？㈡上訴人是否有權占有系爭房屋？
四、就被上訴人是否為所有權人而言：㈠「依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在
該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力。本件訟爭房屋既已登記為被上訴人所有，就令其有無效之原因，在原所有人未請求塗銷該登記，且已塗銷以前，尚難謂被上訴人無權請求上訴人遷還該房屋二樓」（最高法院七十年台上字第三四○二號判決參照）。查系爭房地業於八十九年十一月二十九日經被上訴人聲請登記為被上訴人所有，有土地及建物謄本各一份在卷可稽，且為上訴人所不爭執，自應認定屬實。依上開判決意旨，系爭房屋既已登記為為被上訴人所有，縱有無效之原因，在塗銷登記以前，尚難謂被上訴人無權請求上訴人遷讓返還系爭房屋。㈡上訴人雖爭執系爭遺囑有遭偽造或自始無效之情事云云，惟查，
⒈關於遺囑是否遭偽造一事，經上訴人提起刑事告訴，經檢察官偵查結果，業已
認定「（一）陳升珠於八十八年十月一日，親自至恩惠法律事務所，由吳中仁律師代筆及見證，並在連鄭麗芬與 陳關淑理 二人之見證下，親筆簽名預立遺囑之事實，業據吳中仁律師到庭證述屬實，並有該遺囑一份、照片三幀及錄音帶在卷可稽；（二）上開遺囑將該房地明列由被告二人（即上訴人乙○○之兄弟鄭振鴻、鄭振祥）共同繼承，是告訴人（即上訴人乙○○）對於該房地本無繼承權利，惟為免侵害告訴人之特留分，該遺囑內已列明『二、坐落臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄三十之三號房地所有權全部，由次子乙○○繼承取得』。被告二人依該遺囑將所得繼承之房地移轉登記為自己名義，並無侵害告訴人之繼承權或侵占告訴人所得繼承之房地；（三）陳升珠之印鑑，平日均係陳升珠自行保管，為告訴人與被告所是認，則該遺囑上之蓋章由陳升珠親自所為一節，亦應無疑義。」等事實，此有台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二三一七六號處分書、台灣高等法院檢察署九十二年度上聲議字第一一八五號處分書附卷可稽。而且，一般人筆跡在不同場合書寫時，難免會因身體狀況、時間長短、情緒因素等影響而有些許不同，故須經由精密方式比對，始能判斷其真偽。因此，上訴人單以肉眼比對，主張系爭遺囑上陳升珠簽名與其平日簽名數紙並不相符，進而認定系爭遺囑係屬偽造云云，即無法採信。
⒉關於系爭遺囑是否自始無效一事，民法第一一九八條第三款固規定「繼承人及
其配偶或其直系血親」不得為遺囑見証人，惟此所謂「其直系血親」，是否包括「配偶之直系血親」，或僅指「繼承人之直系血親」，學者間本有不同見解，且應視其就遺囑有無密切之利害關係而定，非可一概而論。故上訴人指系爭遺囑見證人資格人數不足，不符合代筆遺囑之法定程式，自屬無效云云，即非可採。
五、再就上訴人是否有權占有系爭房屋而言：上訴人主張系爭房地係上訴人與被繼承人陳升珠共同出資價購，及向陳升珠借貸之事實，已為被上訴人所否認，且上訴人亦未能提出共同出資證明或同意使用借貸之證物加以證明。至於上訴人雖另提出系爭房屋之水電費、稅捐及管理費收據為證，惟此縱使為真，僅能證明該等費用全由其繳納而已，並無從證明陳升珠確有同意其使用系爭房屋，上訴人據此主張，即無依據。
六、維持原審判決部分：如前所述，本件被上訴人既已執系爭遺囑登記為系爭房地之所有權人，而上訴人所為各項抗辯，均屬無據，上訴人即無占有系爭房屋之合法權源。從而，原審依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，判命上訴人遷讓系爭房屋，併酌定六個月履行期間，復參酌房屋坐落板橋市鬧區、面積二四點一二平方公尺、土地申報地價、房屋現值等情，並自八十九年十一月二十九日起至遷讓房屋之日，應按月給付依系爭土地及建物申報總價額百分之十計算之損害金即一千一百九十六元，且依聲請宣告假執行及免為假執行，並無不當。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、撤銷原審判決部分：原審雖判命上訴人應連帶給付依系爭土地及建物申報總價額百分之十計算之損害金即一千一百九十六元，惟連帶債務之成立，以法律明文規定或當事人間明示約定者為限（民法第二百七十二條定有明文）。本件關於損害金部分，被上訴人係依據不當得利法律關係請求，而法律並未明文係屬連帶債務，且兩造間亦無任何約定，故原審判命上訴人應連帶給付前述損害金，容有誤會，應予撤銷改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十二年六月五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官黃麟倫~B法官何君豪~B法官劉以全右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十二年六月五日~B書記官王苑琦