裁判字號：臺灣屏東地方法院103年易字第63號刑事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度易字第63號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蕭麗玲指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8080號），本院判決如下：
主文蕭麗玲犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束，並應接受參拾陸小時之法治教育課程，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
事實
一、蕭麗玲前因雇用 張寧軒 擔任其所經營之某飲料店之店員約2個月，並於張寧軒離職後，仍陸續以網路和 張寧宣 保持聯繫，其因此得知張寧軒家庭經濟尚屬寬裕，而曾向張寧軒借貸金錢。詎其因須錢孔急，竟利用張寧軒對其之信任，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國102年10月19日下午4時許，約張寧軒外出共同前往位在屏東縣屏東市○○路○○○號之1之「旺旺臭臭鍋」聚餐，並預先備妥其先前利用其妹 蕭燕玲 名義就診取得之Stilnox使 蒂諾斯 膜衣錠10公絲藥物（可能副作用為暈眩、嗜睡、噁心、頭痛、記憶障礙、腹瀉），將之與水溶合復摻入其於某超商所購買之草莓奶茶內，再於上開用餐期間即當日下午4時17分許交予張寧軒飲用，以便遂行其嗣後之竊盜犯行；而於用餐完畢即同日下午5時20分後之某時許，蕭麗玲與張寧軒分別騎乘機車至屏東千禧公園，並在此停放車輛後為日常飯後之散步，惟張寧軒於散步時因藥效發作而頭暈，蕭麗玲即提議並偕同張寧軒前往位於屏東縣屏東市○○路○○○號之全家便利超商前之座椅稍作休息，而於當日下午5時20分後之某時許，張寧軒趴在該處之某桌上時，旋即入睡而不醒人事，其等即在此休息。迨張寧軒甦醒後，蕭麗玲假意向張寧軒表示要借款新臺幣（下同）2,000元，張寧軒亦當場應允，惟其因仍受藥效影響，故於蕭麗玲攙扶下，於當日下午6時13分和蕭麗玲共同前往位在屏東縣屏東市○○路○○○號之5之郵局提款機提款，蕭麗玲並趁張寧軒提款時逕自代為按下領取2萬元之按鍵，張寧軒不疑有他而將該提領之2萬元取走後放入其所有之 包包 內，再由蕭麗玲攙扶下走回上開全家便利超商休息。其後，張寧軒因其母親於其出門前曾交代其前往屏東縣屏東市○○路某處之北方園麵館購買晚餐，故須前往該麵館，然因張寧軒斯時仍處於全身無力狀態，故由蕭麗玲騎乘機車搭載張寧軒前往購買晚餐，再由蕭麗玲騎乘機車搭載張寧軒返回到千禧公園。而其等於當日下午6時40分許返回千禧公園之停放張寧軒上開機車之處後，張寧軒雖仍感到頭暈惟認己體力已恢復，因此決定自行騎乘機車返家，然蕭麗玲竟利用張寧軒請求其幫忙找尋機車鑰匙之機會，趁張寧軒將其所有上開包包放置在其騎乘之機車座椅上而疏未注意之際，徒手竊取張寧軒所有即其上開領取並置於包包內之2萬元，得手後再陪同張寧軒騎車返家，並將該款項全額花費殆盡（其中8,
000元係支付予張寧軒以償還其先前積欠張寧軒之債務）。。嗣因張寧軒返家發現其提領之2萬元不翼而飛後報警，而為警查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、查司法警察（官）製作之偵（調）查報告，性質上屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱之被告以外之人之審判外書面陳述（參見最高法院102年度台上字第4159號），辯護人既爭執屏東縣政府警察局屏東分局所製作之102年11月5日偵查報告之證據能力（參見本院卷第29頁），故於本案中自無證據能力可言，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院102年台上字第1297號判決可資參照。
本件證人即被害人張寧軒於警詢中之證述，被告及其辯護人爭執並無證據能力（參見本院卷第29頁）。本院審酌證人即被害人張寧軒於警詢中就此部分之證述與本院審理中所述雖均大致相符，但證人即被害人張寧軒仍有部分細節於本院審理中已不復記憶，是其於警詢中之陳述仍具有證明待證事實之必要性；又衡量其於警詢中之陳述距離案發時間較近，記憶較為鮮明，衡情應無誤記之虞；且證人即被害人張寧軒於警詢中亦自陳被告於案發後有償還先前積欠其之8,000元債務、其不願對被告提出告訴等語（參見屏東縣政府警察局屏東分局警卷第19頁、第24頁），衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案件情節而設詞誣陷被告之動機及必要，則其於警詢中之陳述任意性亦無疑義，是以證人即被害人張寧軒於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之，自屬具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除上開有爭執之部分外，被告及其辯護人於本院103年
4月15日行準備程序及103年7月1日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院卷第28至30頁、第56至71頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、查被告前因雇用張寧軒擔任其所經營之某飲料店之店員，且曾向張寧軒借貸金錢，而其於102年10月19日，有約張寧軒外出共同前往位在屏東縣屏東市○○路○○○號之1之「旺旺臭臭鍋」聚餐，並預先備妥其先前利用其妹 蕭莉玲 名義就診取得之Stilnox使蒂諾斯膜衣錠10公絲藥物（可能副作用為暈眩、嗜睡、噁心、頭痛、記憶障礙、腹瀉），將之與水溶合復摻入其於某超商所購買之草莓奶茶內，再於上開用餐期間交予張寧軒飲用；而於用餐完畢後即同日下午5時20分後之某時許，被告與張寧軒分別騎乘機車至屏東千禧公園，並在此停放車輛後為日常飯後之散步，惟張寧軒於散步時因藥效發作而頭暈，蕭麗玲即提議並偕同張寧軒前往位於屏東縣屏東市○○路○○○號全家便利超商前之座椅稍作休息，而於當日下午5時20分後之某時許，張寧軒趴在該處之某桌上時，旋即入睡而不醒人事，其等即在此休息。迨張寧軒甦醒後，被告向張寧軒表示要借款2,000元，張寧軒當場應允，惟因仍受藥效影響，故於被告攙扶下，於當日下午6時13分和被告共同前往位在屏東縣屏東市○○路○○○號之5之郵局提款機提款，被告即於張寧軒提款時代張寧軒按下領取2萬元之按鍵，張寧軒不疑有他而將該提領之2萬元取走後放入其所有之包包內，再由被告攙扶下走回上開全家便利超商休息。其後，張寧軒因其母親於其出門前曾交代其前往屏東縣屏東市○○路某處之北方園麵館購買晚餐，故須前往該麵館，惟因張寧軒仍處於全身無力狀態，故由被告騎乘機車搭載張寧軒前往購買晚餐，再由被告騎乘機車搭載張寧軒返回到千禧公園。而其等於當日下午6時40分許返回千禧公園之停放張寧軒上開機車之處後，張寧軒雖仍感到頭暈惟認己體力已恢復，因此決定自行騎乘機車返家，然被告竟利用張寧軒請求其幫忙找尋機車鑰匙之機會，趁張寧軒將其所有上開包包放置在其騎乘之機車座椅上而疏未注意之際，徒手竊取張寧軒所有即其上開領取並置於包包內之2萬元，得手後再陪同張寧軒騎車返家等情，業據被告於警詢、本院準備程序及審理程序中坦承不諱（參見前揭警卷第5至15頁；本院卷第28頁背面、第70頁），核與證人即被害人張寧軒於警詢、偵查及本院審理中經具結後證述大致相符（參見前揭警卷第16至24頁；臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第8080號偵卷第7至10頁；本院卷第57至66頁），並有被告利用其妹蕭燕玲名義就診之診療單、Stilnox使蒂諾斯膜衣錠10公絲藥物說明網頁、屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所受理刑事案件報案三聯單、被害人張寧軒郵政存簿儲金簿封面及往來明細各1份、現場監視錄影器翻拍畫面14張及被告取得安眠藥地點照片2張等件在卷可稽（參見前揭警卷第28至29頁、第31至42頁），是此部分之事實，堪以認定。
二、按刑法第328條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處……」是至使被害人不能抗拒為強盜罪構成要件之一，最高法院94年度台上字第7041號判決意旨可參。又不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之，亦有最高法院93年度台上字第1166號判決意旨可考。經查：
㈠證人即被害人張寧軒於本院審理中經具結後證述：當天我走
出旺旺臭臭鍋店後約5分鐘左右，我開始覺得頭暈，當時我和被告是分別騎乘機車機車到千禧公園，然後把機車停在那邊，被告就攙扶我從千禧公園走到全家便利超商休息，我就馬上睡著了，我覺得這應該是我受到藥劑的影響最高峰的時段，後來我睡醒時，被告就跟我借錢（參見本院卷第57頁背面、第59頁、第62至63頁）；我們就走路到隔壁的郵局，我就將提款卡插進提款機，自行按下密碼，提款卡從頭到尾都是我持有，被告沒有碰到提款卡，我按密碼時也是一次就成功，因為我密碼蠻簡短的，當時我要按2,000元，可是被告就按到2萬元，我當下就立刻發現被告按錯了按到2萬元（參見本院卷第57頁背面、第59頁背面至60頁、第62頁）；領完錢後，我記得我媽媽有交代我去林森路的北方園麵館要買晚餐，當時我也記得要購買的餐點，我也沒有買錯，是被告載我去買晚餐，我們去買晚餐時，我全身沒有力氣，但我還有意識，就恍恍惚惚，夾菜時要有特別大力氣才能夾，但是我就夾不起來，後來都是被告幫我夾起來的，買完晚餐後，我們又回到千禧公園（參見本院卷第58頁、第60至60頁背面、第64頁背面至65頁）；我買完晚餐到牽機車這段時間是空白的，因為我只知道我當下的行為，我只知道我有在牽機車回家，我還知道自己的行為，只是其他詳細的行為都忘了，有做過什麼都忘了，並不是完全失去意識（參見本院卷第61頁背面）；我騎機車回家這段路，被告有陪著我，我的車子在前面，被告是跟著我的車子騎車，我大概騎了6分鐘到家，當時我騎車控制能力應該可以，因為我就照著我原本印象回家，就同一條街而已，就是可能也不用什麼思考，可以就直接騎回去，我也沒有摔倒或發生危險，我知道我騎車回家的過程，到了紅綠燈我都知道要停下來，因為我可能已經休息過了，隔一段時間了，所以意識也有比較好，我印象中我騎車過程中只有停1個紅綠燈，煞車時我就是遠遠的就這樣滑過去停下來，我是回到家馬上確認2萬元在不在，才發現錢已經遺失了（參見本院卷第58頁背面至59頁、第60頁背面至61頁、第63頁、第65頁）；從我領完錢到我騎車回家這段時間，我不知道我的錢什麼時候被拿走的，我要去林森路買晚餐時，我有把我包包放在被告機車的置物箱裡面，包包那時候有離開我的手上，有離開過我的視線範圍，等到回來的時候，被告就從他的機車置物箱拿出來給我，我不太記得錢是何時被拿走的，那時候我4肢都可以活動，但是沒有什麼力氣，就身體軟軟的，但是還是有普通的力氣，如果對方有很大力的使出一定程度的力量，我覺得我可能沒辦法抵抗，從我領款完到返回公園牽車的期間，我對於自己做了什麼事情大概都知道，只是沒辦法記得詳細的細節，買晚餐後我騎車回家是因為我覺得我當時狀況已經可以騎車回家了等語（參見本院卷第64至64頁背面、第65頁背面至66頁），則依證人即被害人張寧軒前揭證述，可察：
1.被告雖將摻有上開藥錠之草莓奶茶提供予證人即被害人張寧軒飲用，證人即被害人張寧軒飲用後亦陷入昏睡狀態，惟被告於本案中所竊取之2萬元，乃係證人即被害人張寧軒睡醒後所提領之金錢，足見於證人即被害人張寧軒昏睡期間，被告並未下手竊取證人即被害人張寧軒所有之財物，而係於證人即被害人張寧軒甦醒後始下手竊取上開2萬元。
2.又依證人即被害人張寧軒對於其睡醒後，被告有表示要其借貸2,000元、提款過程、購買晚餐及返回千禧公園牽車並騎乘機車回家之過程仍有記憶，且此期間證人即被害人張寧軒係自行插入提款卡輸入正確密碼1次，提款後仍能記得其母親於其出發前有交代其要購買何餐點作為晚餐等事宜，亦能自行騎乘機車順利等停紅綠燈後安全返家等事實，堪認證人即被害人張寧軒於睡醒後，已恢復相當智識能力及活動能力，僅係因受上開藥錠後續影響致仍有頭腦昏沉、全身力氣較微弱之狀況，然其仍保有對事物相當辨別能力之事實，應堪認定。準此，證人即被害人張寧軒此段期間既已恢復相當智識及事物辨別能力，則其於該段期間，不論係主觀或客觀方面判斷，顯未因被告上開施用藥劑之手段而陷於意識不清之不能抗拒程度，是被告自陳其利用被害人張寧軒請求其幫忙找尋機車鑰匙之機會，趁被害人張寧軒將其所有上開包包放置在其騎乘之機車座椅上而疏未注意之際，徒手竊取被害人張寧軒所有並置於包包內之2萬元等情（參見本院卷第69頁背面至70頁），自屬竊盜行為之範疇，尚無從認定被告有以前揭施用藥劑之手段致證人即被害人張寧軒不能抗拒，而竊取證人即被害人張寧軒財物之行為。
㈡再據被告自陳：我是在案發前1個星期前將上開藥錠弄成液
體狀，我不是故意按2萬塊的等語（參見本院卷第69頁背面），以及證人即被害人張寧軒於本院審理中證述：我喝被告給我的草梅奶茶，喝到快完的時候，本來沒有要繼續喝，但是被告要我把最後一點點喝完等語（參見本院卷第57頁背面），足見被告對於本次竊盜行為已有預謀，否則常人豈會無故先將上開藥錠或水製成液態後攜帶出門，復摻入不知情之他人飲料中提供予該人飲用，且不斷勸進證人即被害人張寧軒飲畢，是被告預先備妥上開藥錠，將之與水溶合復摻入其於某超商所購買之草莓奶茶內，再於上開用餐期間即當日下午4時17分許交予張寧軒飲用，確係基於為遂行其嗣後之竊盜犯行，堪以認定。
㈢另依證人即被害人張寧軒於警詢中證述：被告是2年前在屏
東市○○路上開設飲料店，我當時在她那裡打工約2個月，後來我離開工作，之後陸陸續續都有在網路上聊天，直到10
2年10月8日她向我說她要創業沒錢，我就借給她1萬塊等語（參見前揭警卷第18頁）、於本院審理中經具結後證述：
我家境中等，金錢上並不缺，被告知道我經濟狀況還不錯，她之前也有跟我借過1次錢，我想是因為之前我都有借被告金錢，可能就是蠻信任被告的，被告才會動我腦筋等語（參見本院卷第61至61頁背面），則被告顯係因得知被害人張寧軒家庭經濟尚屬寬裕，且信任被告，始決意為本案犯行，甚為明確。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告犯刑法第328條第1項之強盜罪，並當庭變更起訴法條，尚有未洽，附此敘明。爰審酌被告和被害人張寧軒為朋友關係，被害人張寧軒前亦曾出借金錢予被告，詎被告竟利用被害人張寧軒對其之信任，預以事先取得之上開藥錠讓被害人張寧軒飲用，藉以遂行本案竊盜犯行，衡以被害人張寧軒飲用該摻有上開藥錠之飲料時尚身處戶外，被告上開手段不僅使被害人張寧軒之身心有產生上開藥錠副作用之虞，亦使被害人張寧軒當時之人身安全頓時陷於危險狀態，就其所為，實不應予輕縱；惟念其犯後坦承犯行，又其於本案中得手金額2萬元，雖已花費殆盡，然其中有8,000元係償還其先前積欠被害人張寧軒之債務，復於本院審理中已和證人即被害人張寧軒以2萬6,000元達成和解在案，有本院調解筆錄1份附卷可考（參見本院卷第53頁），已相當減輕本件犯罪所生之危害，又其為本案前未曾有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，素行良好，另參以辯護人為被告辯稱：被告因經濟困難一時失慮而犯本案，其已知悔悟，目前尚須照顧罹患子宮頸癌之母親等語（參見本院卷第33頁至34頁之公設辯護人準備程序書狀所附之診斷證明書及戶籍謄本、本院卷第76頁背面至77頁公設辯護人辯護旨狀），以及被告於被害人張寧軒服用上開藥錠後一路均在旁陪伴照護被害人張寧軒，直至被害人張寧軒安全返家等情等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
三、末查，被告於本案中所為之竊盜犯行之犯罪情節、手段，雖有不該，惟審酌被告係因經濟狀況陷入困境，須錢孔急而為犯本案犯行，又其為本案前未曾有任何犯罪紀錄，素行良好，因一時失慮，致罹刑典，復於事後已坦承犯行，並已和證人即被害人張寧軒達成和解在案，已相當減輕本件犯罪所生之危害等情，均如前述，堪認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，尚無再犯之虞，又被告目前從事化妝師職業，此據被告於警詢中自陳在卷（參見前揭警卷第5頁），而有正當工作，又須照護其罹患子宮頸癌之母親，亦如前述，是倘遽令其等入監服刑，對於其生涯及家庭均有嚴重之影響，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，是斟酌本案之犯罪情節、手段、被告之素行及被告之經濟能力，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新；另為導正被告之行為，並建立正確之法治觀念，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法刑法第74條第
2項第5款規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供如主文所示時間之義務勞務，再依刑法第74條第
2項第8款規定，命其應參加36小時法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國103年7月15日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官鍾佩真法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月15日
書記官張巧筠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。