裁判字號：最高法院91年台上字第5667號刑事判決
裁判日期：民國91年10月04日
裁判案由：因被告等殺人案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五六六七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人余鐘柳律師上訴人即被告甲○○
乙○○被告丁○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○及被告丁○○暨 張師恭 、廖文安、 胡國華 （以上三人業經第一審判決無罪確定）等七人，於民國八十五年一月六日二十一時許，在台北縣○○鎮○○路○○○號牛肉麵店內喝酒之際，因甲○○之侄 李志仲 前來訴說遭人毆打，請求幫忙出氣，丙○○等七人即沿街尋至瑞芳高工校門口，經李志仲指認 莊文賓 等人後，甲○○等人即持預藏之木棍、鐵棒等，傷害並砸壞莊文賓等之人、車（此部分未據告訴）後，再折返前開麵店內飲酒作樂。莊文賓被毆心有不甘，即找來友人 余宗勳 、 李振揚 、 余文力 等人尋釁，並聯絡余文力之朋友 游開程 ，相約於○○鎮○○路○○○號亞哥科技遊樂廣場前集合，嗣莊文賓等五人於翌日（八十五年一月七日）零時三十分許，在亞哥科技遊樂廣場店前，發現甲○○等七人在斜對面之麵店內喝酒；此時丙○○亦發現麵店外之莊文賓等人，即與甲○○、乙○○等三人基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○持球棒、丙○○持圓形鐵棍，乙○○則徒手，先後進入上開遊樂廣場店內與游開程互毆，並砸毀店內財物及李振揚之汽車玻璃（丙○○、甲○○、乙○○三人毀損部分，業經判刑確定）；游開程則持非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械之武士刀反擊。互毆過程中，丙○○以鐵棍擊落游開程所持之武士刀，游開程被群毆不敵倒地，丙○○等人仍不罷休，乃基於戕害他人生命之犯意，猶猛力以棍棒打擊游開程，丙○○並自地上拾起武士刀刺游開程，致其頭部、背部、腹部遭鈍銳器傷，及右下腹遭銳器傷，經送瑞芳礦工醫院急救，因其頭頂部有十二〤十公分皮下出血，並有蜘蛛網膜下腔出血及右下腹部有兩處刀刃面二公分之刀傷，並深入體內達六及九公分深，致總腸骨動脈破裂、出血休克，嗣經送醫急救無效而死亡；另李振揚於群毆中亦受有傷害等情。因而維持第一審關於論處被告丙○○、甲○○、乙○○以共同殺人罪刑部分之判決，駁回檢察官及丙○○、甲○○、乙○○在第二審之上訴。又以公訴意旨認被告丁○○亦涉有前開殺人犯行，惟經審理結果，則認此部分不能證明犯罪，爰維持第一審關於諭知丁○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠有罪之判決書依法應記載法院所認定之犯罪事實，而無罪判決書因無認定之犯罪事實可供記載，固不必記載其犯罪事實，但仍應將檢察官之公訴意旨或自訴人之自訴意旨，予以明確記載，始足以判斷法院所判決之範圍，是否與公訴或自訴意旨之範圍相一致，以及有無已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決之違法。本件原判決諭知被告丁○○無罪部分，並未記載檢察官之公訴意旨，於法已有未合；且依卷附之起訴書所載，公訴人係起訴被告丁○○牽連涉犯殺人、傷害、毀損、加重持有刀械等罪嫌，原判決僅就該被告被訴殺人部分予以判決，其餘部分則均未為任何之裁判（見原判決第十二至十四頁，理由貳），併有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。依卷內資料，被告丁○○於檢察官偵查中供承：「吃麵時有打他」；共同被告乙○○於警訊時亦陳稱：「我在門外只看到甲○○持球棒、丁○○拿起店內椅子砸毀電動玩具機台」各等語（見相驗卷第四十八頁背面、第三十一頁）。原判決並未說明上開不利於被告丁○○之證據何以不足採取之理由，遽於事實欄內認定本件案發之時，僅有丙○○、甲○○、乙○○三人進入前揭遊樂廣場店內與被害人游開程互毆及砸毀店內財物等情；復以：除證人 莊有仁 前後不一之證詞外，「亦無一人提及被告丁○○確有毆打被害人游開程或持刀之情事」等由，資為其認不證明被告丁○○參與犯罪之論據（見原判決第十三頁末四行），非無採證違背法則及判決理由不備之違誤。㈢共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。原判決認定被害人游開程係因遭持球棒之被告甲○○及持鐵棍之被告丙○○擊打，復被丙○○持其就地拾起之武士刀戮刺致死等情，倘屬不虛，則被告乙○○似未參與殺人罪構成要件之實施行為，欲論其為殺人罪之共同正犯，自以其曾參與殺人之謀議為必要。乃原判決對於被告乙○○與著手實施殺人行為之甲○○及丙○○之間，究竟有如何之犯罪謀議或犯罪意思之聯絡，並未具體認定，亦未敘明其憑以論斷之證據及理由，遽依共同正犯論擬，亦非適法。檢察官及被告乙○○等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由；被告丙○○、甲○○亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月十一日