裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第853號刑事判決
裁判日期：民國92年04月17日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第八五三號
上訴人台灣 台北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告寅○○選任辯護人余鐘柳律師上訴人即被告己○○選任辯護人 楊思勤 律師上訴人即被告庚○○被告卯○○右二人之共同指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣台北地方法院八十五年度重訴字第四八號，中華民國八十六年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三八號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於寅○○、己○○、庚○○殺人部分及定執行刑，並卯○○部分均撤銷。
寅○○、己○○、庚○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑伍月；又共同殺人，各處有期徒刑拾貳年貳月，水菓刀及圓型鐵棍各壹支沒收；各應執行有期徒刑拾貳年參月，水菓刀及圓型鐵棍各壹支沒收。
卯○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月；又共同損壞他人之電動玩具拾陸台、大門玻璃壹塊、冰箱壹台、汽車玻璃陸塊（ＨＲ五六七三號自用小客車前後擋風玻璃各壹塊、前後車門左右側玻璃各壹塊）足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑伍月，又共同殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，水菓刀及圓型鐵棍各壹支沒收；應執行有期徒刑拾參年；水菓刀及圓型鐵棍各壹支沒收。
事實
一、卯○○曾於民國八十一年、八十二年均因違反麻醉藥品管理條例，分別依序經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月、六月，均得易科罰金，於八十二年六月一日八十二年十月十三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，及寅○○、己○○、庚○○四人與 張師恭 、 廖文安 、 胡國華 （上開三人業經台灣台北地方法院八十五年度重訴字第四八號判決無罪確定）等七人於八十五年一月六日二十一時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號由 羅惠芬 所開設之牛肉麵店內喝酒之際，己○○之侄子丙○○跑來訴說遭人毆打，請求己○○等人幫忙出氣，寅○○等七人即沿街尋至 瑞芳 高工校門口，丙○○指認少年癸○○等七、八人即是毆打他之人後，己○○等人即不分青紅皂白持預藏之木棍、鐵棒等，傷害癸○○，並砸壞癸○○、郭家雍、 蔡志堅 （此部分未據告訴，癸○○復於原審八十五年十月二日審理時表示撤回告訴）等之人車後，於同日二十二時四十分許再折返前開麵店內飲酒作樂。少年癸○○被毆心有不甘，即前往基隆市找來友人乙○○、戊○○、 余文力 等四人，共同搭乘戊○○所駕駛之ＨＲ─五六七三號自用小客車返回瑞芳欲找對方尋釁，並聯絡余文力之朋友 游開程 ，相約於 莊有正 、游開程所共同開設，位於臺北縣○○鎮○○路○○○號之亞哥科技遊樂廣場前集合，嗣五人乃於共乘一部小客車到處尋找對方未遇後，於翌日凌晨零時三十分許再返抵前揭亞哥科技遊樂廣場之電玩店前，卻發現己○○等七人即在該電玩店斜對面之麵店內喝酒，在此同時，寅○○亦發現麵店外之癸○○等人，乃隨即與己○○、庚○○、卯○○等四人基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由己○○持球棒、寅○○持其所有鐵棍（圓形），庚○○持木棍，卯○○持其所有水菓刀，從麵店門外共同追打 李振陽 等人，棍棒擊中李振陽之頭部背部，癸○○之手部，卯○○並以水菓刀割傷李振陽左大腿（傷勢詳後述）旋游開程於亞哥科技遊樂廣場之電玩店前，以四方角木自庚○○背後押住其，寅○○見狀即以圓型鐵棍擊落該四方角木，游開程逃進其店內，寅○○、己○○、庚○○、卯○○分持棍、棒、刀，先後進入上開電玩店內欲毆打游開程，游開程則徒手閃躲、抵抗，卯○○、寅○○、己○○、庚○○等四人並砸壞該店內之電動玩具十六台、大門玻璃一塊、冰箱一台、及停於該電玩店前李振陽之ＨＲ─五六七三號自用小客車汽車玻璃六塊（前後擋風玻璃各一塊、前後車門左右側玻璃各一塊），致喪失其效用（該亞哥科技遊樂廣場電動玩具店內被毀損物品為子○○、莊有正與游開程所共有，子○○於八十五年十月十六日撤回告訴、莊有正於八十六年二月二十一日撤回告訴，惟游開程之父丑○○對此部分則仍堅提告訴，嗣寅○○毀損部分，經原審判刑後，撤回上訴確定，己○○、庚○○毀損部分經本院前審判刑確定）。嗣在毆打過程中，寅○○以手持其所有之鐵棍、己○○持球棒、庚○○持木棍毆打游開程之頭、背及腹部成傷，游開程被群毆不敵倒地，寅○○等人仍不罷休，乃變更傷害犯意，而基於戕害他人生命之犯意，猶猛力以棍棒打擊游開程，卯○○並以手持所有水菓刀刺游開程腹部二次，致其倒地不起，游開程在頭部、背部、腹部遭鈍銳器傷，及右下腹遭銳器傷，經送瑞芳礦工醫院急救，因其頭頂部有十二×十公分皮下出血，並有蜘蛛網膜下腔出血及右下腹部有兩處刀刃面二公分之刀傷，並深入體內達六及九公分深，致總腸骨動脈破裂，致出血休克，游開程終因急救無效而死亡；另戊○○於群毆中除遭寅○○等人以棍棒擊中頭部及背部，而受有頭皮瘀血二×二公分及背部瘀血二×二公分等二處之傷害外，並遭卯○○以所有之水菓刀割傷左大腿，致左大腿受有二×○．五×○．五公分之裂傷；而癸○○手部則遭球棒擊中紅腫（癸○○傷害部分未據告訴，其復於於原審八十五年十月二日表示願撤回告訴），嗣經警查獲上情，並扣得卯○○所有水菓刀一把及現場遺留之木質球棒一支、方型木棍一支（已折斷成二段）。
二、案經被害人李振陽及游開程之父丑○○訴請臺北縣警察局瑞芳分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○除被告寅○○、庚○○供承有於前揭時地與游開程、李振陽等人發生互毆之情事，即被告寅○○坦承持鐵棍毆擊游開程外，被告己○○否認持球棒砸車、砸店及參與打人等，並辯稱：係事發後，寅○○之父邀集大家協調串證，說因本件是因其侄子之事而惹起，要其出面頂罪，當天清晨黃父 載伊 與寅○○至警所，擺明要伊頂罪之意甚明，但寅○○有做被追訴是應該的，伊並未做，為何要頂罪，以前所以未供出，是怕供出後，其哥嫂一家會遭不利 云云 ，被告庚○○則供稱在場被死者游開程持木棍頂住頭部後即趁機掙脫逃跑等情，被告卯○○辯稱：當時或係因其與 黃志邦 長像相似而被誤認其持水菓刀，但其未參與云云，即彼等四人均矢口否認有何殺人之犯行。然查：
㈠右揭被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○等人殺害游開程、傷害李振陽及毀
損車輛及店內物品之犯行，業據死者游開程之父丑○○及被害人戊○○、莊有正、子○○指訴 綦詳 （丑○○部分見偵查卷第三十四頁、原審訊問及審判筆錄，李振陽部分見偵查卷第三十九頁至第四十一頁、原審卷一第八六頁及反面、原審卷二第一二二頁，莊有正部分見偵查卷第三十八頁，惟毀損店內物品部分分據莊有正於八十六年二月二十一日、子○○於八十五年十月十六日當庭表示撤回告訴，此部分分見原審卷一第一一四頁、第八七頁），並經證人癸○○、乙○○、丙○○、子○○等人（癸○○部分見偵查卷第四十五頁、原審卷一第七一頁反面、第一九四至第一九六頁反面，乙○○部分見偵查卷第四十二頁、原審卷一第一九七頁及反面，丙○○部分見偵查卷第四十九頁、原審卷一第二一五頁及反面、子○○部分見偵查卷第三十六頁、原審卷一第八七頁及反面）證述被告等四人確有進入該電玩店內砸毀店內物品，並分別以棍棒等傷害游開程等情。
㈡又查，被告寅○○對其有無持刀刺殺游開程一情，雖其於偵查中供稱：「‧‧
我拾起一支鐵管再折返打架現場，死者游開程看我手持鐵管，隨著他也跑回他所開設的電動玩具店內，游開程取出一把長約一尺二吋的小武士刀要殺我，被我用鐵管將他所持的小武士刀打落在地上，我便順手撿起該把武士刀‧‧」、「是我用手持的鐵管將游開程打倒躺於地上。」（見偵查卷第十二頁反面）；另於原審中供稱：「（你是否持鐵棍打對方？鐵棍由來？）是，鐵棍是我車上的。（對方有無人拿東西？）有，游開程一開始拿木棍，後來又看其取出扣案之刀子。（刀子是否被你之鐵棍打落？）是。（你有無撿起刀子刺游開程？）有。（刀子自游開程手中被你打落之後有無其他人持此刀子？）沒有」等語（分見原審卷第七十頁及反面、第八六頁反面）。惟查：證人即案發當時任該電玩店店員而始終在店內目睹游開程被害情形之子○○於警訊時供稱當時有四名庭訊時到庭供明當時寅○○持鐵棍、己○○持球棒、卯○○持刀子、庚○○持木棒無訛（原審卷㈠八十七頁反面）核與其於警訊時所供殺害游開程之男子分持球棒、鐵棍及西瓜刀追殺其老闆入店內之情（偵卷卅五頁）相符，雖其於警訊時初謂行兇者為三名男子但旋即更正為有四名男子衝進店內打殺游開程，自應以其隨即更正之供述為可採；況該證人於原審為上開確切之供述，且經原審訊以：「何以寅○○承認其持刀刺游開程？」證人子○○明確回答：「我是說自己親眼所見，他們要如何說是他們的事。」（同上原審卷）其於本院九十二年三月四日庭訊時亦供證其於原審確實當庭指認案發當時寅○○拿鐵棍、己○○拿棒球棒、卯○○拿刀子（類似水菓刀）庚○○持木棒無誤，游開程並未拿刀（按：所謂持角木當係在店外架住庚○○而被寅○○以鐵棍打落前而言）核與被告庚○○於警訊時所供「....而 游某 則徒手抵擋，很短之時間就見游某倒地不起。」（偵卷卅頁正面倒一、二行）相合；亦與被害人李振陽於警訊時供陳「對方約六人，我知有一名年約二十餘歲約一六五公分、體瘦、手持西瓜刀，另一名年約二十餘歲、一六○公分、體瘦、手持木球棒，另一名寅○○（節大致相符，參以證人子○○係於游開程被殺身亡未逾三十分鐘後之八十五年一月七日凌晨一時左右經警製作警訊筆錄，當時該證人記憶最新，且未受任何影響，亦未衡量利害關係所述最貼近事實，應可採信。不若被告寅○○自警訊時迄今，對於何人持刀，何人刺殺游開程、刺傷李振陽等情供述反覆，言詞閃爍不定，所供非可全予採信。從而足見本件扣案之武士刀顯係卯○○所有，雖其於偵查中坦承於吃麵時有毆打游開程，後來其就離去云云（相字卷四八頁反面），殊有避重就輕之情，但綜觀卷證及依上開所述，確已足認被告卯○○確有持刀刺殺游開程之行為。至被告寅○○嗣雖於原審及本院中均翻供稱：伊當時有拿鐵棍將游開程之刀子打下來，惟係伊弟弟（即黃志邦）將刀子撿起來，砍殺游開程，因為場面很亂。伊係為保護其弟，始將所有責任欄下云云。其於本院九十二年三月四日審理時是認當時有四人即其、 李榮華 、 李旭陽 、黃志邦衝進電玩店內，己○○進入店內後即以球棒砸電玩及機台，似有意掩護與其有甥舅關係之卯○○及思欲推諉卸責之情；然依被告寅○○所供，其弟黃志邦係於八十六或八十七年間因車禍去世（經查確實死亡時間為八十五年十一月二十日），是被告是否因其弟去世，死無對證，始將所有責任歸咎其弟，已非無疑。況觀諸本件其他同案被告，自偵查起迄被告提出本項抗辯之前，均供稱本件涉案者僅有七人，從無人供稱被告寅○○之弟黃志邦亦涉本案，且被告己○○於本院九十二年三月四日庭詢時當庭指證當時並未見到黃志邦在電玩店裡面屬實，證人羅惠芬、 楊梅菊 亦到庭證述黃志邦並未在牛肉麵店內（詳後述）更足認被告寅○○上開供詞顯為脫罪卸責之詞，不足採信。而證人辰○○雖於原審中證稱：我在門口玩， 小開 （即游開程）自外衝進來，但未拿任何物品，當時我不知何事，見寅○○持鐵棍追進來，小開就拿一根東西出來，我當時很緊張，不知拿刀或鐵棍，二人在店內互毆一會，被告這邊有他弟弟是後來才進來，手未持物品。現場刀子不是被告這邊的。我出來時見寅○○持鐵棍，他弟弟持約二公尺長，三、四公分寬之刀子，在店內發生衝突之時間為三、四分鐘，這把刀應是小開回店內取出與被告互打，當時我怕被波及便跑到後面，再見到時小開已倒在地上，刀子由被告之弟所持云云（見本院前審上訴卷第一六○頁及反面）。另證人 周登旺 則證稱：當時除寅○○及死者外，還有三、四個我不認識之人，是寅○○之朋友在店內，店外的人較多，因寅○○有喝酒，我較注意他，約三、五分鐘，游開程額頭流血就暈倒了。我一直注意寅○○，因我與他較熟，未注意到游開程被何人所打，當時有人持刀子及棍子。沒有見寅○○持刀云云（見本院前審上訴卷第二四五頁及反面）。惟查辰○○之證詞，其既稱伊當時很緊張，並不知游開程進入店內後所持之物品究係刀子或鐵棍，卻又能明確證述現場之刀子並非被告這邊的，其所為證稱是否有偏頗之虞，尚非無疑。且其於本院九十二年一月六日庭詢時供陳「我要走的時候，我看到另外一個人拿刀。寅○○沒有拿刀，至於拿刀的另一個人是誰我不清楚。」等語與前述其指證是寅○○之弟拿刀之情相左，適足啟人疑竇至明。再依上述，本件同案共犯等於辰○○提出上開證詞之前，並無人供稱黃志邦涉及本案，亦自始無人提及黃志邦之姓名，且與被告寅○○有親戚關係之被告己○○（見本院九十二年三月四日訊問筆錄）供明黃志邦於案發時並未在現場，有如前述，是辰○○上開證詞，與其他共犯等於前之供述均有所不符，亦顯難採為認定之依據。況證人子○○早曾於偵查中證稱：當時只有伊一人在店內目睹案發經過等語（見偵查卷第三五頁反面），是依證人子○○之證詞，證人辰○○及周登旺於案發當時應早已逃離現場，並未親眼目睹案發經過，而證人周登旺既供謂被告寅○○好像拿棍子，其亦用手去拿該隻棍子，但經詢以：「是木棍或鐵棍？」卻答以：「未注意。」已嫌矛盾不實；苟周登旺係就逃離現場前目睹實情而為供述「....未見到游開程被何人所打，當時有人持刀子及棍子。」「我見過此人，但不熟，有見到他拿刀，但未見其殺人，也不知姓名為何？」以觀，足見游開程、寅○○均未拿刀，復以前述子○○、庚○○、李振陽之供述及被告寅○○、己○○在本院九十二年三月四日之供陳各情互核以觀，適足以證明被告卯○○手持水菓刀參與毆打及刺死游開程之事實甚明。則其等上開對案發經過所為之詳細描述，顯係為袒護被告寅○○所為不實不盡之詞，堪難全然遽信。綜上，當日持刀之人既為卯○○無疑，故雖寅○○亦於原審中坦言：（李振陽左大腿之刀傷是否你砍的？）應該是。（刀子自游開程手中被你打落之後，有無其他人持此刀子？）沒有（見原審卷一第七十頁反面）因其所供係經其父邀集相關人等討論過而為，業據被告己○○供明在卷，亦為其所是認，其為掩護被告卯○○，亦如前述，復觀之被告己○○於九十一年十一月廿七日本院開庭時指明被告卯○○確有參與，當時有追李振陽，其跟寅○○等人在一起無訛，亦證被告寅○○就此之自白殊與事實不符。職是，當日於案發現場有可能砍傷李振陽左腿者，僅有被告卯○○一人，是應認李振陽之腿傷係被告卯○○持刀所致，確屬無疑。
㈣再對於被告己○○究否有無參與毆打游開程一情，據被告寅○○於偵查中供稱
：除了伊之外，尚有己○○參與共同毆打死者游開程等語（見偵查卷第十三頁反面）。被告庚○○供稱：伊徒手衝到電玩店內，‧‧同時發現己○○持木製球棒，寅○○持鐵棍（圓形）與對方二、三名年輕人互毆，‧‧不久寅○○及己○○又分持球棒、鐵棍毆打游開程背部‧‧等語（見偵查卷第二九頁）。被告卯○○及胡國華均供稱：‧‧當時己○○手持一支木製球棒、寅○○手持鐵棍，一起毆打游開程一個人，不久又衝進電玩店繼續毆打游開程云云（分見偵查卷第十九頁反面、第三十一頁反面），足認被告己○○確有參與毆打被害人游開程之行為。至其雖於偵查中辯稱：‧‧我們這邊有三、四個人，一起打起來的，當時我有說都認識不要打，我有砸電動玩具三、四部我沒有動（打）到他‧‧‧」云云（見相驗卷第四十七頁，八十五年一月七日訊問筆錄）；並於本院前審九十一年二月二十七日庭訊時辯稱：伊僅用球棒砸車子，並警告游開程不要架著庚○○，游開程被何人砍殺，伊沒有看到，伊是後來才進去電動玩具店，伊進去電動玩具店裡面，看到游開程快要倒地，那時伊很生氣，就砸電動玩具，伊沒有看到游開程有明顯外傷，或是流血痕跡云云。均與上開共犯等及證人子○○之所供被告己○○確有持棍棒參與毆打游開程等情不符，要難認其辯解屬實。
㈤另被告庚○○供稱：「當時看到寅○○、己○○，我最先進去，廣場內死者拿
木棍抵住我脖子，寅○○以木棍打他，他移開木棍，我便走了‧‧」、「我沒有拿東西打被害人‧‧」云云（分見原審卷第七一頁及反面、第八八頁）。被告庚○○雖否認毆打被害人游開程，惟其既自承與被告寅○○、己○○等人共同在兇案現場，且其係最先進入電動玩具店，又證人子○○復指證其手持木棍與持鐵棍之寅○○、持水菓刀之卯○○、持棒球棒之己○○衝入電玩店內，已如前述，被告庚○○亦能就己○○持球棒、卯○○拿起店內椅子砸毀電玩機台，及寅○○與己○○二人分持鐵棍及球棒朝游開程身上亂打，而游某則徒手抵擋，很短之時間就見游某倒地不起等在電玩店內之實情，是顯難認其於進入電動玩具店之當時，無與被告寅○○等初有共同傷害嗣即變更成共同殺害被害人游開程之犯意，是應認被告庚○○所辯，應屬事後諉罪卸責之飾詞，不足採信。
㈥此外，被害人游開程被毆及被刺殺死亡之事實，亦經檢察官率同法醫相驗完畢
，製有驗斷書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書等附卷可稽。而被害人游開程被毆致死，亦經臺灣高等法院檢察署法醫中心派員解剖鑑定完畢，認係被毆致死，即「游開程在頭部、背部、腹部遭鈍銳器傷，及右下腹遭銳器傷，其中致命傷以頭頂部有十二×十公分皮下出血，並有蜘蛛網膜下腔出血及右下腹部有兩處刀刃面二公分之刀傷，並深入體內達六及九公分深，致總腸骨動脈破裂，致出血休克，游開程之直接死因應為刀傷，死亡機轉為出血性休克，死亡方式應為他殺」等情，有八十五年四月二日（八五）高檢醫鑑字第○五九號鑑定書存卷足憑，據此研析，被告寅○○、己○○、卯○○、庚○○等四人或毆或刺襲擊被害人游開程，並有戕害其生命致其死亡等犯意及認識，至甚彰明；又彼等四人共同毆打及割傷李振陽致其受有頭皮瘀血二×二公分、左大腿裂傷二×○．五×○．五公分、背部瘀血二×二公分二處等之傷害，亦有臺灣省立基隆醫院八十六年六月十八日基醫傷字第○○四七三一號驗傷診斷書乙紙在卷可參；又被告寅○○、己○○、卯○○、庚○○等四人毀壞電動玩具十六台、大門玻璃一塊、冰箱一台，及李振陽所有車號0000000號自用小客車汽車玻璃六塊（前後擋風玻璃各一塊、前後車門左右側玻璃各一塊）之事實，並有相片及北統汽車工程公司估修單附卷可憑；被告寅○○、己○○、卯○○、庚○○等四人上開殺人、傷害及毀損之事實，復有水菓刀一把、木質球棒一支、方型木棍一支（已折斷成二段）等物扣案足稽。
㈦參以證人即牛肉麵店老闆羅惠芬、證人即被告卯○○之妻楊梅菊於本院前審均
證稱案發前在該麵店餐飲者是被告四人及張師恭、胡國華、廖文安、楊梅菊共八人（本院上訴卷第一九四、二一四頁），即被告卯○○於本院前審開庭時亦供明被告四人及張師恭、胡國華、廖文安在牛肉麵店內（本院上更㈠卷七一頁）均未言及黃志邦當時亦在牛肉麵店；證人羅惠芬於案發後一年五月到庭供稱案發當時被告等手上均未拿東西及卯○○站在其店門口並未過去（電玩店那邊）打云云，不論係因時日已久記憶不明抑或係受他人影響而為如此之陳述，既與上開事證相間，自不足採，證人楊梅菊係為廻護其夫即被告卯○○而為卯○○未參與本件犯行（僅站在麵店）之供述，尤無足取；而被告己○○、庚○○於本院前審供述當時黃志邦亦在牛肉麵店云云（本院上重更㈠卷七三頁）係開庭當時所為附和被告寅○○所述之詞；證人乙○○、癸○○於本院九十一年十二月十一日庭訊時所為有利於被告等之證述，並供陳案發時黃志邦有參與云云，因係在開庭前在庭外受選任辯護人之影響而為不實之供述，觀之該次訊問筆錄甚明，所供均無足採取；又證人辛○○於九十二年一月六日本院庭詢時證稱：其係受被告寅○○之父 黃金壽 之請出面協調如何賠償予告訴人丑○○之事，當時黃金壽有告訴其本件係其二兒子即黃志邦刺殺游開程云云，因屬傳聞證據，且與前揭關於黃志邦並未在場之事證不符，殊難據為有利於被告等之認定；另被告卯○○於本院九十二年三月四日庭詢時辯稱：「當時的情形是可能是我跟寅○○他的弟弟黃志邦長得佷很像，所以可能是被誤認。：：」惟查黃志邦當時並未在場之事證明確，已見前述，是被告卯○○所辯顯有欲蓋彌彰之情及水菓刀係於案發當時始終為卯○○所持有，用以犯罪，雖由被告寅○○於投案時提出扣案，因係渠等共同商議之結果，故非可據以認定係其所有等情以觀，在在足證被告等涉犯前開事實之事證極為明確，渠等所辯要係飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。至證人丁○○係就被告等至瑞芳高工前所為毀損（未經告訴）之事證述；證人壬○○係對於游開程已經被刺殺身亡後之事而為證述，均難認得為被告己○○等人之有利認定，併此敘明。
二、核被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、第二百七十七條第一項之傷害罪；被告卯○○另犯刑法第三百五十四條之毀損罪。彼等四人就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯（被告寅○○、己○○、庚○○所共犯毀損罪部分，已經判決確定）；又被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○分持棍、刀共同追打李振陽、游開程等人，顯係基於傷害之意而為，其毆、割傷李振陽受有上開傷害，係共犯傷害罪；渠等嗣於電玩店內以棍、棒毆擊及以水菓刀刺殺游開程頭、腹等重要部位，顯係變更傷害之意為殺意，游開程因而受害，被告等係共犯殺人罪；渠等所犯二罪（被告卯○○另犯毀損罪，故其為三罪），犯意各別，構成要件亦異，顯係另行起意為之，應予分論併罰。公訴意旨認被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○所犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、第二百七十七條第一項之傷害罪、第三百五十四條之毀損器物罪（被告寅○○、己○○、庚○○所犯毀損罪已經判決確定）等三罪間有方法結果之牽連關係，洵屬未洽。又公訴人認被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○另共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一、二、三款之罪嫌，然查扣案之武士刀（類似水菓刀）一把，雖為被告卯○○所有持以殺害游開程之作案工具，惟此查扣之刀械經送請內政部警政署鑑驗結果，認定為非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，有該署八十五年九月二十四日八五警署保字第八○一九九號函附卷足稽，是公訴人認彼等四人共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一、二、三款之罪嫌，顯係罪證不足，自難繩以該罪責，惟公訴意旨認被告寅○○、己○○、庚○○、卯○○等四人所犯此罪與前揭論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，自不另為無罪之諭知，附予敘明。被告卯○○曾於八十一、八十二年均因違反麻醉藥品管理條例分別依序經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月、六月，均得易科罰金，於八十二年六月一日、八十二年十月十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於五年內再犯有期徒刑之本罪，為累犯。應依法加重其刑。（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠被告卯○○與被告寅○○、己○○、庚○○共犯殺人、傷害及毀損罪名，既如前述，原審未遑詳查，仔細勾稽，遽以被告卯○○犯罪不能證明而判決其無罪，尚有未洽；㈡扣案水菓刀係被告卯○○所有持以割傷李振陽和刺殺游開程所用之物，原審採信被告寅○○所謂水菓刀係游開程所持有，經其以鐵棍打落在地及拾起刺殺游開程之陳述，與事實不符，且原判決未依法併予宣告沒收，亦有未洽；㈢原判決認定被告等所犯傷害、殺人犯行，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依殺人罪處斷；惟因被告等所犯該二罪，係二行為，且為另行起意，已如前述，原判決其此之認定，併有未洽。檢察官上訴論旨，指摘原審判決被告卯○○無罪為不當及關於被告寅○○、己○○、庚○○殺人罪部分量刑過輕，為有理由；被告寅○○、己○○、庚○○上訴論旨，或執陳詞或空言否認犯罪，固無足取，但因原審就渠等判決適用法條既有上開不當，自應由本院予以撤銷改判，並不受不利益變更禁止法則之限制。爰審酌被告等好勇鬪狠，動輒持刀、棍傷人及殺人，目無法紀，所生危害殊大，對社會治安造成重大影響及犯後飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案水菓刀壹支係被告卯○○所有供其犯罪所用之物，未扣案之圓型鐵棍壹支係被告寅○○所有，供其犯罪所用之物，既不能證明其已滅失，均應依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。木質球棒一支及方型木棍一支（已折斷成二段）因無法證明係被告等所有，毋庸宣告沒收。又證人子○○於案發後未逾三十分鐘之八十五年一月七日凌晨一時，即經警製作警訊筆錄，供明被告等犯本件，有如前述，是當時警方已知被告等犯罪，故被告等自無適用刑法自首規定之餘地，併此敘明。
四、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百七十一條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第二百七十一條第一項、第三百五十四條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官李英豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國九十二年四月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百五十四條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。