裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3125號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3125號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○共同選任辯護人丙○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14205號），本院判決如下：
主文乙○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品，各處有期徒刑拾壹年，均褫奪公權陸年；扣案如附表一所示第一級毒品海洛因伍包，均沒收銷燬；扣案如附表三所示之行動電話共2具、外包裝袋5只、磅秤2台、攪伴器1台、夾鏈袋2包，均沒收；未扣案因共同販賣第一級毒品所得財物新台幣貳萬壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，各處有期徒刑捌年陸月；扣案如附表二所示之甲基安非他命叁包，均沒收銷燬；扣案如附表三所示之行動電話共2具、外包裝袋3只、磅秤2台、夾鏈袋2包，均沒收；未扣案因共同販賣第二級毒品所得財物新台幣伍萬零伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。各應執行有期徒刑拾玖年，均褫奪公權陸年。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因伍包、如附表二所示之甲基安非他命叁包，均沒收銷燬；扣案如附表三所示之行動電話共2具、外包裝袋共8只、磅秤2台、攪伴器1台、夾鏈袋2包，均沒收；未扣案因共同販賣第一、二級毒品所得財物共計新台幣柒萬壹仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○、丁○○均明知海洛因、甲基安非他命業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一、二級毒品，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，連續自民國95年1月間起至95年5月中旬止，由己○○以行動電話門號0000000000號或公共電話分別與乙○○、丁○○2人聯絡後，雙方即分別約定在丁○○位於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○○號住處及乙○○、丁○○位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號7樓租屋處等處，分別以新台幣（下同）1,000元至6,500元不等之現金交易毒品海洛因多次，乙○○、丁○○以此方式，販賣毒品海洛因予黃靜怡多次，共計得款21,000元。
二、乙○○、丁○○另行起意，並基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，而為連續為下列犯行：㈠甲○○自95年1月間起至95年2月7日止，每約4至7天即以其持用門號為0000000000之行動電話或公共電話與乙○○、丁○○聯絡，雙方約定在高雄縣鳳山市或其他不特定地點交易毒品甲基安非他命，乙○○、丁○○則分別以每次1,00
0元至3,000元不等之代價，先後10次（1次3,000元、1次2,000元、8次1,000元）販賣數量不詳之毒品甲基安非他命予甲○○，共計得款13,000元（1,000元×8＝8,000元，8,000元＋2,000元＋3,000元＝13,000元）；㈡戊○○於95年2月間，由以其持用門號為0000000000號行動電話或公共電話分別與乙○○、丁○○聯絡，雙方約定在高雄縣鳳山市不特定地點交易毒品甲基安非他命多次，乙○○、丁○○並分別以每次1,000元之代價，先後3次販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予戊○○，共計得款3,000元（1,000元×3＝3,000元）；㈢辛○○於95年4月起至6月間，由以其持用之門號為0000000000號行動電話分別與乙○○、丁○○聯絡，雙方約定在高雄縣鳳山市○○○路上小北百貨或鳳山市○○路等地點交易毒品甲基安非他命，乙○○、丁○○並以每次3,000元之代價，先後10次販賣第二級毒品甲基安非他命予辛○○，共計得款30,000元（3,000元×10＝30,000元）；㈣己○○於95年1、2月間，以行動電話門號0000000000號或公共電話與乙○○、丁○○2人聯絡，雙方約定在己○○向乙○○、丁○○2人購買海洛因之地點交易毒品甲基安非他命，乙○○、丁○○並分別以每次500元、1,000元、3,000元之代價，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○3次，共計得款4,500元（500元＋1,00
0元＋3,000元＝4,500元）。
三、 嗣經警 於95年5月18日16時15分許持本院核發之搜索票，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○號7樓執行搜索，在該址乙○○使用之房間、客房、客聽內，扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因4包（分別為：檢驗前0.099公克，檢驗後0.05公克；檢驗前1.062公克，檢驗後1.012公克；檢驗前0.877公克，檢驗後0.729公克；檢驗前13.077公克，檢驗後12.905公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（分別為：驗前淨重1.99公克，驗後淨重1.97公克；驗前淨重0.23公克，驗後淨重0.21公克；驗前淨重8.04公克，驗後淨重8.02公克）、夾鏈袋2包、磅秤2台、供販賣毒品用之0000000000號手機
1支、攪拌器1台，另在丁○○房間內，扣得其所有第一級毒品海洛因1包（檢驗前0.114公克，檢驗後0.055公克）、販賣毒品0000000000號手機1支，始知上情。
四、案經高雄市政府警察局苓維分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告乙○○於95年5月18日於警詢中之自白，有無證據能力：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項所分別定有明文。本件乙○○及其辯護人固辯稱：被告乙○○在警詢中的陳述，因被告乙○○於製作警詢筆錄時出現毒癮發作、精神不濟之情形，雖被告乙○○曾同意夜間訊問，惟仍屬疲勞訊問云云。
㈡經查：被告乙○○於95年5月18日接受員警之詢問，其警詢
筆錄之記載均依據被告乙○○之回答而稍加擇要記載，且警詢過程中，被告乙○○均可依照員警之提問立刻回答，其回答之語氣平順，警詢過程中亦無打哈欠、流鼻水、打瞌睡、或短暫昏迷等毒癮發作之情形，業經本院當庭勘驗被告乙○○前開警詢錄音帶無訛，並製有勘驗筆錄1份可稽（見本院卷第139頁），難認被告乙○○有何毒癮發作或遭受疲勞訊問之可言。又被告乙○○亦自承其接受警詢之際，當時委任之律師亦在場等語（見本院卷第138頁），是被告乙○○於警詢中之自白係出於自由意志之事實，可堪認定，自得作為本案之證據。被告乙○○及其選任辯護人上開所辯：乙○○係因遭受疲勞訊問云云，核與事實不符，洵非可採。
二、證人辛○○、甲○○、己○○、戊○○於偵查中之證述，有無證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人並未命其具結，復未予被告行使反對詰問權之機會，除有同法第159條之3、第159條之5之情形外，自不能僅援引同法第159條之1第2項傳聞法則例外之規定，而認該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎，最高法院著有96年度台上字第476號判決意旨可資參照。
㈡本件證人即甲○○、戊○○、辛○○、己○○於偵查中所為
之陳述，均依法於具結，可擔保其係據實陳述，而被告2人對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認證人即甲○○、戊○○、辛○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，其中證人辛○○、甲○○經本院依法傳喚、拘提均未到案，有傳票、拘票、拘提報告書在卷可稽，已具備刑事訴訟法第
159條之3第3款情形。而證人己○○、戊○○2人復於本院審理時具結作證，且經檢察官、被告2人及其辯護人對質、詰問，是參照前開見解上揭證人甲○○、戊○○、辛○○、己○○於偵查中之陳述，均具有證據能力，得為本案之證據。
三、除上開所述以外，被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時，均知本院其餘卷內證據資料有第159條第1項不得為證據之情形，且經原審及本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告乙○○、丁○○對員警於95年5月18日16時15分許執本院核發之搜索票，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○號7樓執行搜索，在乙○○房間內、客房及客廳扣得第一級毒品海洛因4包（分別為：檢驗前0.099公克，檢驗後0.05公克；檢驗前1.062公克，檢驗後1.012公克；檢驗前0.877公克，檢驗後0.729公克；檢驗前13.077公克，檢驗後12.905公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（分別為：驗前淨重
1.99公克，驗後淨重1.97公克；驗前淨重0.23公克，驗後淨重0.21公克；驗前淨重8.04公克，驗後淨重8.02公克）、夾鏈袋2包、磅秤2台、0000000000號手機1支、攪拌器1台等物，均為被告乙○○所有；而在丁○○房間內扣得第一級毒品海洛因1包（檢驗前0.114公克，檢驗後0.055公克）、0000000000號手機1支，則為丁○○所有之事實，分據其
2人坦承不諱（見本院卷第51-52頁、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第0950011214號卷第5頁），且有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見前揭警卷第25-27頁）。而前開扣案之海洛因共計5包、甲基安非他命3包，經鑑定分別確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋醫院95年9月11日高市凱醫驗字第2387、2388號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學附設中和紀念醫院報告編號0000-000、353、354號檢驗報告各1紙在卷可稽（見本院卷第65頁、第45頁、95年度偵字第14205號卷第153-155頁）。惟被告2人均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均辯稱：扣案的毒品是我自己要吸食的，我不知道為何辛○○、甲○○、己○○、戊○○會說我們販賣第一、二級毒品云云。經查：
㈠被告2人曾於95年1月間起至95年5月中旬止，在事實欄
所載地點販賣海洛因多次予己○○，共計得款21,000元之事實，業據證人己○○於本院審理時結證在卷，並證稱：我從95年1、2月間起至被告2人被查獲（95年5月18日）前，多次向被告2人買海洛因，是用我0000000000號的行動電話或公共電話與被告2人聯絡，一開始交易毒品的地點是在丁○○位於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○○號住處，後來大部分是在被告2人位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號
7樓租屋處，也有約在高雄縣市其他地點，都是以現金交易，最多以6,500元向被告2人買海洛因，平常大多是1,000至2,000元，總共花了21,000多元向被告2人買毒品海洛因，買毒品的錢我不一定交給何被告（乙○○或丁○○），被告2人都有向我收錢等語明確（見本院卷第179頁、第181-
182頁），核與其於偵查所證確曾向被告2人購買毒品海洛因等語相合（見本院卷第72頁背面）。另被告乙○○亦於警詢中供稱：我有與丁○○一同轉讓毒品予他人，並收取現金。是由我將海洛因及（甲基）安非他命先各分一半，與丁○○朋分毒品後，如有人要買，我再視買的人要的量做好分裝，再由丁○○獨自開車或載我一起去交易等語亦屬相符（見前揭警卷第7頁）。而衡諸證人己○○與被告2人並無何仇隙，其應無構詞誣陷被告2人之理，且證人己○○前開證述均經具結，而擔保其真實性，其所為證述，應可採信。
㈡又被告2人於事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所載時、地，分別連
續販賣甲基安非他命予甲○○、戊○○、辛○○、己○○之事實，亦據證人甲○○、戊○○、辛○○、己○○於偵查及審理中分別證述甚明，證人甲○○證稱：從今年1月份開始買向被告2人買（甲基）安非他命，買到我入所之前，約買了10多次，有時候找戊○○或其他朋友一起買，合買時大部分是我出面買，如果有合資都買2至3千元，如果自己買都買1千元左右，約4天到1個禮拜買1次，我會用手機0000000000或公共電話，打電話給 阿富 （乙○○），說我要買多少錢，阿富會叫我去某地點等，由 阿文 （丁○○）拿給我，但有時他們2人一起過來，一開始是阿富來，後來阿文來的比較多，毒品（甲基安非他命）的交易地點大部分在高雄縣鳳山市，有候是看被告2人在什麼地方再約等語明確（見上開偵卷第80頁、第135-136頁）；證人戊○○則證稱：約在今年（即95年）2月間，有向乙○○、丁○○買毒品（甲基）安非他命，約買了3、5次，1次買1千元，含袋重約可買0.4公克。我是用手機或公共電話打給阿富（乙○○），他會告訴我在何處等，大部分阿文（丁○○）會送過來，阿富較少送，都約在高雄縣鳳山中庄較多，我的手機是0000000000號等語明確（見上開偵卷第85頁、本院卷第141頁）；證人辛○○另證稱：在今年（95年）4至6月份時，我是用我的手機0000000000號打給阿富（乙○○），有時阿富沒接，我就再打給阿文（丁○○），聯絡好後，有時候會約在（高雄縣鳳山市○○○○路的小北百貨，或是約在鳳山市○○○路路邊，他們會叫我到指定的地點拿，大部分都在鳳山地區拿的，每次都買3,000元的（甲基）安非他命，總共買了10多次。拿毒品（甲基安非他命）給我的人，有時候是阿文，有時候是阿富，有時候他們2人一起拿給我等語明確（見本院卷第69頁背面、第70頁）；證人己○○則於審理中亦證稱：（甲基）安非他命都是在95年1、2月間向告2人買的，我向被告2人買過3次（甲基）安非他命，1次是花了50
0元，1次是花了1,000元，另1次是花了3,000元，所以總共花了4,500元，交易（甲基）安非他命的地點就和交易海洛因的地點相同，我向被告2人買毒品都是用0000000000號行動電話門號、公共電話和被告2人聯絡等語（見本院卷第181頁、第182頁、第183頁），核與其於偵查中證稱：
我有跟被告2人買過（甲基）安非他命等語相符（見本院卷第72頁背面）。又證人己○○復於審理中證稱：辛○○的（甲基）安非他命是向被告2人買的，因為我男朋友辛○○向被告2人買（甲基）安非他命時，有時候會帶我一起去，我有看到等語（見本院卷第183頁），亦可佐證前開辛○○所證：其曾向被告2人購買毒品（甲基）安非他命等語，應屬實情。再衡諸前開證人甲○○、戊○○、辛○○、己○○與被告2人並無何仇隙，其等均無設詞誣攀被告2人之理，且證人甲○○、戊○○、辛○○、己○○前開證述均經具結，而擔保其真實性，是其等所為證述，應堪採信。
㈢雖證人戊○○於本院審理時證稱：我知道被告2人有認識人
在賣毒品，所以我想要施用毒品時，我就和他們一起出錢向贓毒者購買（甲基）安非他命云云（見本院卷第140頁），而否認曾向被告2人購買（甲基）安非他命。惟核與前開其於偵查中所證：確曾向被告2人購買（甲基）安非他命等語不符。又被告2人打電話給證人戊○○，或戊○○打電話給被告2人時，戊○○如向被告2人表示伊要拿，被告2人即明白代表何意，隨即聯絡購買毒品事宜，且被告2人有時候會幫戊○○代墊購毒款項，事後被告2人將毒品甲基安非他命拿給戊○○時，戊○○交付款項予被告2人等語，亦據戊○○於本院審理時結證稱（見本院卷第142頁），則證人戊○○確曾由被告2人處取得毒品甲基安非他命，並交付款項予被告2人之事實，至為顯明。況依證人戊○○前開所述，其與被告2人合資購買毒品甲基安非他命之事，既均由被告
2人出面，則其如何肯定被告2人並非購入毒品甲基安非他命後，再轉賣予戊○○而從中獲利?是其前開事後證述，亦不能據為有利被告2人認定之依據。
㈣行動電話門號0000000000號、0000000000號分別為被告乙○
○、丁○○2人所持用之事實，業據其2人分別供承在卷（見本院卷第189頁、第190頁）。而依警卷所附之監聽譯文，證人甲○○確於95年4月30日13時12分32秒以門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○上揭行動電話與其聯絡，其另於95年4月7日凌晨2時42分32秒、11時46分39秒、13時30分54秒、13時47分5秒、16時15分52秒、同年月8日凌晨2時27分53秒、41分1秒、同年月9日14時22分37秒、15時10分10秒、16時58分11秒、20時22分58秒、同年月12日10時11分2秒、同年月14日凌晨0時5分9秒、同年月26日22時4分9秒、同年月28日16時26分10秒以門號0000000000號行動電話，撥打被告丁○○上揭行動電話與其聯絡（見前揭警卷第50頁第1則通話譯文、第61頁第5則通話譯文、第63第7則通話譯文、第64頁第2、3、5則通話譯文、第66頁第1、2、6、7則通話譯文、第67頁第1、5則通話譯文、第71頁第1則通話譯文、第73頁第1、5則通話譯文、第74頁第第8則通話譯文、第75頁第3則通話譯文）；證人戊○○則曾於95年4月1日18時26分38秒、同年月5日凌晨1時11分34秒、凌晨2時2分20秒、17時2分12秒、同年月6日20時35分42秒、21時6分21秒、同年月8日上午5時12分38秒、5時52分31秒，以其所持用門號為0000000000號行動電話，撥打被告丁○○上揭行動電話與其聯絡（見前揭警卷第53頁第3則通話譯文、第59頁第2、3、6則通話譯文、第61頁第3、4則通話譯文、第66頁第3、4則通話譯文）；證人己○○亦曾於95年4月12日凌晨0時30分34秒、同年月13日凌晨1時39分28秒、凌晨2時6分6秒以其所持用門號為0000000000號行動電話，撥打被告丁○○上揭行動電話與其聯絡（見前揭第69頁第6則通話譯文、第72頁第4、5則通話譯文），足可佐證前開證人甲○○、戊○○、己○○所述，分別以其持用之行動電話與被告2人聯絡等情，應屬可信。
㈤另證人戊○○復於本院理時證稱：95年4月8日通聯譯文中
有提到貓，貓是指海洛因等語（見本院卷第142頁）；證人己○○則於審理時結證稱：在電話中（和被告2人之對話）貓、鹹的、女的、軟的（台語），都是指海洛因；硬的、刀、男的、糖（台語），則是指（甲基）安非他命等語明確（見本院卷第180頁）。而被告乙○○亦自承與他人通話中所用代號「貓」係指毒品海洛因、代號「刀」係指毒品（甲基）安非他命等語等語（見前揭警卷第5頁）。雖被告丁○○辯稱：貓、女生、刀、糖、男生（台語）都是熱血江湖中的裝備，貓是虛擬的怪物、男生及女生是配角、糖果是補血的東西云云（見上開偵卷第14頁），惟其嗣後又改稱：女生、男生指的是光碟，貓是指手掌的裝備，糖果我忘了它的意思云云（見上開偵卷第15頁、本院卷第22頁），被告丁○○所辯前後相歧，已難採信。況丁○○供稱其熱血江湖之帳號為WWWS00000000號云云，然經檢察官函詢華義國際數位娛樂股份有限公司（熱血江湖遊戲之發行公司），上開帳號未登錄為該公司會員檔案，且丁○○於95年6月2日往前推算近1個月內未有上線紀錄之事實，有該公司95年6月2日000000
000號會員歷程紀錄1份在卷可稽（見上開偵卷第45頁），顯見其所辯：貓、女生、刀、糖、男生（台語）都是熱血江湖中的裝備云云，係事後卸責之詞，洵非可採。是被告2人與他人通話過程中所用代號「貓」、「鹹的」、「女的」、「軟的」、「硬的」、「刀」、「男的」、「糖」（台語）所指之物，自應以證人己○○、戊○○之證述為據，前4代號均係指毒品海洛因，後後4代號則係指甲基安非他命之事實，洵堪認定。
㈥承上，則警卷所附監聽譯文即足佐證被告2人販賣第一、二級毒品之犯行，詳如下述：
⒈被告2人與他人在通話中論及海洛因部分：
①於95年4月30日上午9時32分58秒，被告乙○○以前揭行動
電話門號，撥打行動電話門號0000000000號予不詳之成年人，被告乙○○稱：你那邊還有甜的嗎?對方稱：沒有。被告乙○○稱：我這邊軟的也都沒了，上次拿妳那個做都沒回本等語（見前揭警卷第49頁第6通話譯文）；②於95年5月4日22時59分9秒，被告乙○○以前揭行動電話
門號，撥打0000000000予某成年人，對方問：你的貓好不好?被告乙○○答：棒的。對方稱：有園的，一錢要40,000（元）?被告乙○○再答：33,000-35,000（元）而已等語（見警卷第51頁第3則通話譯文）；③於95年4月9日23時22分52秒，某成年人以行動電話門號00
00000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，被告丁○○問：你要拿多少?對方答稱：女生半半。被告丁○○則再答：那你到老地方等語（見警卷第67頁第6則通話譯文）；④於95年4月28日17時34分1秒，曾有某成年人以行動電話門
號0000000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，對方問：喂…阿文喔，你們在那?被告丁○○問：嗯…你誰…我在住的地方。對方又答稱：我 瑪麗亞 啦，我朋友要拿軟的呢等語（見警卷第75頁第6則通話譯文）。
⒉被告2人與他人在通話中論及甲基安非他命部分：
①於95年4月23日18時32分52秒，被告乙○○以前揭行動電話
門號，撥打行動電話門號0000000000號予不詳之成年人，被告乙○○問：你糖果有要拿嗎?對方問：價格多少?被告乙○○稱：可以給你便宜一點，上次給你開4，可以再便宜一些。對方答：35或38等語（見前揭警卷第46頁第5通話譯文）；②於95年4月28日15時28分2秒，被告乙○○以前揭行動電話
門號，撥打行動電話門號0000000000號予不詳之成年人，對方問：阿富，你有沒有拿硬的回來?被告乙○○答：沒有，在等他們拿，他們也還沒有回來等語（見前揭警卷第49頁第
2通話譯文）；③於95年4月30日16時36分32秒，被告乙○○以前揭行動電話
門號，撥打行動電話門號0000000000號予某成年人，被告乙○○稱： 威哥 ，你這個刀含袋18.59。對方問：不夠多少?被告乙○○答：0.5。對方再稱：好，我知道了等語。（見警卷第50頁第2則通話譯文）；④於95年4月30日19時6分30秒，曾有他人以行動電話門號00
00000000號撥打被告乙○○前揭行動電話門號，對方問：刀有沒有調到?被告乙○○答：有。對方再問：半半多少?被告乙○○再稱：3,000（元）。對方再答稱：我晚上過去找你，下班再打電話給你等語（見警卷第50頁第4則通話譯文）；⑤於95年5月4日23時59分58秒，被告乙○○以前揭行動電話
門號，撥打行動電話門號0000000000號予某成年人，被告乙○○問：糖果你有沒有拿?對方答：有。被告乙○○再問：
拿多少?對方答：4塊，半台等語（見前揭警卷第51頁第6則通話譯文）；⑥於95年4月2日凌晨3時55分42秒，曾有他人以行動電話門
號0000000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，對方問：阿文嗎?我 小堯 ，你們那邊刀（台語發音）還有沒有?被告丁○○答：有。對方再說：這樣我跟你拿1張等語（見前揭警卷第54頁第2則通話譯文）；⑦於95年4月4日16時16分24秒，曾有某成年人以行動電話門
號0000000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，對方問：男生還有嗎?被告丁○○答：有，1錢等語（見警卷第56頁第8則通話譯文）；⑧於95年4月7日11時46分39秒，甲○○曾以行動電話門號00
00000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，甲○○稱：阿文，我 阿賢 ，我要ㄉㄜ（刀的台語發音）啦!你半錢多少?被告丁○○答：你4千就好。甲○○再說：真的假的。
被告丁○○再答：嗯!不要跟別人說，你在哪裡。甲○○回稱： 森明路 。被告丁○○稱：那我在過去。甲○○則問：那我在哪裡等你。被告丁○○答：救國團等語（見警卷第63頁第7則通話譯文）；⑨於95年4月12日0時30分34秒，己○○曾以行動電話門號00
00000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，己○○問：你們硬的有沒有拿好的回來?被告丁○○答：有。…對方說：這樣等一下我們可能要2錢。被告丁○○答：有，一錢9,000（元）喔!己○○回稱：這麼貴喔等語（見警卷第69頁末則至第70頁第1則通話譯文）；⑩於95年4月13日1時39分28秒，己○○曾以行動電話門號00
00000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，己○○稱：阿文，硬的還有沒有?被告丁○○答：有。己○○再說：
等一下要2錢。被告丁○○答：好等語（見警卷第72頁第4則通話譯文）；⑪於95年4月26日22時16分58秒，曾有某成年人以行動電話門
號0000000000號，撥打被告丁○○前揭行動電話門號，對方問：有沒有硬的?被告丁○○答：剩半半而已等語（見警卷第75頁第1則通話譯文）。
⒊依上開監聽譯文內容，固無法認定被告2人曾於何時、何地
，曾交付何等數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予通話之對象，然被告2人既於95年4月至5月間分別與通話對象，在通話之過程中論毒品海洛因、甲基安非他命之交易價格，被告2人並曾應允提供海洛因甲基安非他命，顯見被告2人除熟知毒品海洛因、甲基安非他命買進及賣出之交易價格外，尚握有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之機會，甚為顯明，足可佐證人證甲○○、戊○○、辛○○、己○○指證被告2人於前開時、地販賣海洛因、甲基安非他命予渠等之事實，應屬實情。
㈦此外，被告2人為警查獲時，分別持有擁有前開海洛因、夾
鏈袋、磅秤、攪拌器、甲基安非他命、手機等扣案物，亦足佐證被告2人確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈧被告2人販賣第一、二級毒品予上開證人，其主觀營利意圖之認定：
①被告2人雖否認曾販賣第一級毒品以資圖利云云。惟按販賣
毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。
②毒品價格昂貴、取得不易性質，自客觀以言，倘無利可圖，
則被告2人自無屢屢交付第一、二級毒品予上開證人之意願。據此，被告2人於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。綜上所述，被告2人確有如事實欄、所載，前後多次販賣海洛因毒品予證人己○○，多次販賣甲基安非他命予甲○○、戊○○、辛○○、己○○等證人，資以營利之販賣行為，應甚明灼，洵堪認定。
㈨關於交易金額之計算：
依罪證有疑，利歸被告之原則，如前開證人指稱向被告2人購買毒品之金額、次數並非確定，則均依最有利被告2人者（金額最低、次數最少）而為計算，合先敘明。
⒈販賣第一級毒品部分：
證人己○○花費21,000多元向被告2人購買第一級毒品海洛因之事實，業據己○○證述如前，則依前開說明，應認被告
2人販賣海洛因予己○○係得款21,000元。⒉販賣第二級毒品部分：
①證人甲○○向被告2人買甲基安非他命，約買了10多次，有
時候找戊○○或其他朋友一起合買時，如果有合資都買2至
3千元，如果自己買都買1千元左右之事實，業據甲○○證述如前。則最有利於被告2人之計算方式，應係甲○○與友人合資購買2千元、3千元甲基安非他命各1次，單獨向被告2人購買甲基安非他命8次，故被告2人販賣甲基安非他命予甲○○得款13,000元（1,000元×8＝8,000元，8,00
0元＋2,000元＋3,000元＝13,000元）②證人戊○○向被告2人購買毒品甲基安非他命，約買了3、
5次，1次買1千元等語，亦據戊○○結證在卷。是依前開說明，應認被告2人販賣甲基安非他命予戊○○之次數為3次，則被告2人因而得款3,000元。
③證人辛○○係每次向被告2人買3,000元的甲基安非他命，
總共買了10多次等語，業據辛○○證述如前。是依前開說明，應認被告2人販賣甲基安非他命予辛○○之次數為10次，每次均為3,000元，被告2人販賣甲基安非他命予辛○○係得款30,000元。
④證人己○○向被告2人買過3次（甲基）安非他命，1次是
花了500元，1次是花了1,000元，另1次是花了3,000元，所以總共花了4,500元之事實，已如上述，故應認被告販賣第二級毒品予己○○共計得款4,500元。
⒊綜上，被告2人歷次販賣第二級毒品甲基安非他命之交易金
額總計為50,500元（13,000元+3,000元+30,000元+4,500元=50,500元）。被告2人獲利如上，其有連續販賣毒品海洛因予己○○、販賣甲基安非他命予甲○○、戊○○、辛○○、己○○之犯行，事證明確，被告2人上開所辯：未販賣第
一、二級毒品云云，核係卸責之詞，不足採信，被告2人犯行均堪認定。
二、查被告2人行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告2人對於販賣毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，均已著手於犯罪行為，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕依修正後即現行刑法第28條，論以共同正犯。
㈡按刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，連
續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應比較新舊法（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）。因而比較新、舊法結果，被告2人上開多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，若予分論併罰，顯較各以連續犯，分別將之論以一罪為不利。是自應依刑法第2條第1項前段規定，以修正前刑法有關連續犯之規定論處。
㈢被告2人行為後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項雖
均未修正，惟併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，前開2罪之罰金刑最低均為得併科新臺幣3元，最高則分別得併科新臺幣10,000,000元、7,000,000元。而依修正後刑法第33條第
5款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」之規定，前開2罪罰金刑得併科罰金之最低限，均已提高為新臺幣1,000元以上，比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定，計算併科罰金之最低額較有利於被告。
㈣本件被告於犯罪時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關
死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而95年7月1日修正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之行為時法對被告較為有利。
㈤又被告行為後，刑法第51條業經修正，修正前刑法第51條第
5款係規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、所犯罪名及科刑理由：㈠按海洛因、甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所指之第一、二級毒品。販賣毒品，並不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以得利為必要（最高法院68年台上第606號判例意旨參照）。故核被告2人上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告2人販賣毒品海洛因、甲基安非他命前後持有毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告2人就前開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，有
犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯㈣被告2人前後多次販賣第一、二級毒品之犯行，分別時間緊
接，手法相類，所犯各係構成要件相同之法條罪名，顯均係基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條規定，分別論以一罪；惟因販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，依法均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪併科罰金之法定罰金刑部分及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑以外部分，加重其刑。
㈤末查被告2人所販賣之毒品數量遠不及一般大盤商、中盤商
之持有量，參酌被告僅販賣第一級毒品海洛因予己○○，然次數非多，所得尚微，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告2人此部份之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告2人此部份販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰就被告2人販賣第一級毒品海洛因部分，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」修正前後之文字用語雖有不同，但實務上對於行為時刑法第59條之適用均與修正後刑法第59條規定意旨相符，是該部分並不生新舊法律比較適用之問題，自應適用現行有效之刑法第59條之規定，就販賣第一級毒品海洛因部分對死刑、無期徒刑部分予以酌減其刑，並與連續犯之加重部分，先加後減之。
㈥審酌被告2人知情施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除
嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，可見毒品之危害深鉅，僅為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，且於本院審理時飾詞否認犯行，欲圖卸責，未見悔意，本不宜輕處，惟念其所販賣之毒品數量、販售所得財物均非至鉅，及其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依行為時之法律定其應執行之刑。另依其2人犯罪之性質，均認有禠奪公權之必要，爰均諭知販賣第一級毒品部分禠奪公權6年。另被告2人行為後，刑法第37條第2項亦於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，修正後之刑法第37條第2項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年，比較新舊法結果，本以修正後之規定較有利於被告，然按因褫奪公權之宣告依刑法第34條第1款之規定，為從刑，且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，從刑應依主刑所適用之法律。經查，本件被告2人販賣第一、二級毒品罪主刑部分，既乃依修正前之刑法第64條第2項、第65條第
2項、第51條第5款之死刑、無期徒刑加重之限制及減輕之方法以及數罪併罰應執行刑之執行方法，作為酌減被告2人刑度之依據，則本院爰適用94年2月2日修正前刑法第37條第2項規定，定被告2人褫奪公權之期間，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案海洛因5包（分別為：檢驗前0.099公克，檢驗後0.05
公克；檢驗前1.062公克，檢驗後1.012公克；檢驗前0.87
7公克，檢驗後0.729公克；檢驗前13.077公克，檢驗後12.905公克、檢驗前0.114公克，檢驗後0.055公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（分別為：驗前淨重1.99公克，驗後淨重1.97公克；驗前淨重0.23公克，驗後淨重0.21公克；驗前淨重8.04公克，驗後淨重8.02公克），分別確屬第一級毒品、第二級毒品，均如前述，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀之。
㈡又各該包裝海洛因、甲基安非他命之夾鏈袋（分別為5個、
3個，共8個），分別屬被告2人所有，亦如前述，且因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），是該外包裝袋共計8個，自亦應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈢扣案門號為0000000000號之行動電話1具（不含SIM卡）、
門號為0000000000號之行動電話1具（不含SIM卡），分別係被告乙○○、丁○○所有，且均曾供聯絡毒品之用，業據被告2人自承在卷（見本院卷第189頁、第190頁），且依前開監聽譯文被告2人確曾以之與他人討論毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應認前開行動電話2具係被告2人供販賣第一、二級毒品所用之物。另扣案之電子磅秤2台、攪伴器1台、夾鏈袋2包，被告乙○○坦承為其所有，亦如前述，且其復供稱：攪伴器是攪伴葡萄糖以作為日後摻入海洛因之用，電子磅秤2台則均是用來秤毒品用的，夾鏈袋是拿來分裝海洛因、甲基安非他命方便攜帶用的等語（見本院卷第
189頁），是可認前開電子磅秤2台、攪伴器1台、夾鏈袋
2包，係供被告2人販賣毒品時將葡萄糖摻入海洛因、秤量毒品重量、分裝毒品所用之物。是前開物品均顯係供被告2人販賣第一、二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至上開行動電話之SIM卡2張，均係用戶向電信公司所租用，非用戶所有，自非本件被告2人所有，故不為沒收之諭知，應予敘明。
㈣另未扣案之販賣第一級毒品所得之財物21,000元、販賣第二
級毒品所得之財物50,500元（13,000元+3,000元+30,000元+4,500元=50,500元），亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、修正前（下同）第56條、第51條第5款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官王俊彥法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年2月14日
書記官廖佳玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
第一級毒品海洛因5包（分別為：檢驗前0.099公克，檢驗後0.05公克；檢驗前1.062公克，檢驗後1.012公克；檢驗前0.877公克，檢驗後0.729公克；檢驗前13.077公克，檢驗後12.905公克；檢驗前0.114公克，檢驗後0.055公克）。
附表二：
第二級毒品甲基安非他命3包（分別為：驗前淨重1.99公克，驗後淨重1.97公克；驗前淨重0.23公克，驗後淨重0.21公克；驗前淨重8.04公克，驗後淨重8.02公克）。
附表三：
門號為0000000000號、0000000000號之行動電話各壹具（均不含
SIM卡）