裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1867號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案於臺灣高雄第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1159
4號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑叁月；犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第三款情形，累犯，處有期徒刑柒年捌月；犯傷害罪，累犯，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，分別經本院於民國94年4月29日，以94年度簡字第1881號，於94年5月30日，以94年度簡字第2736號各判處有期徒刑4月、拘役59日確定，接續執行，甫於95年1月19日縮刑期滿執行完畢。
詎其猶不知悛悔改過，基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自95年4月20日某時起，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號旁農地，或與真實姓名年籍不詳綽號「 小紀 」之成年男子，或獨自一人，先後連續6、7次竊取 李武吉 所有，用以固定苦瓜藤之鐵管合計28支；嗣於95年4月21日凌晨1時許，復與「小紀」，在高雄縣大寮鄉捷運主機場旁，由乙○○提供其拾獲之鑰匙1支（侵占他人遺失物部分，未據起訴），推由「小紀」徒手竊取己○○所有車號000-000號光陽牌重機車（該機車係於95年4月20日12時許，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○號前，為不詳姓名者竊取後停放上址）；迨95年4月23日上午10時30分許，由乙○○自行騎乘上開贓車竊取最後3支鐵管（約價值新臺幣【下同】700元）得手正要載離現場時，為李武吉之子丙○○發現，並在距離上開農地200公尺處，遭丙○○騎乘車牌號碼000-000號機車所攔阻，乙○○為防護贓物及脫免逮捕，而當場持竊得之客觀上足對於人之生命、身體、安全造成威脅之鐵管，向丙○○揮去而當場施以強暴、脅迫之行為，致使丙○○不敵而心生畏懼，遂逃離現場跑回至高雄縣○○鄉○○村○○路○○號其叔叔 李明慶 之住處求援。嗣丙○○離開上開李明慶之住處，並攜帶鐵管1支，另行追至位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之玉峰資源回收場門口攔阻乙○○，而與乙○○發生追逐，乙○○即另行基於傷害他人之犯意，持所竊得之鐵管毆打丙○○，致丙○○受有軀幹挫傷。
二、案經丙○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丙○○於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告及其辯護人於本院準備程序中否認其證據能力（見本院卷第50頁），故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是證人丙○○上開證述依法即無證據能力，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承確有提供鑰匙1支予真實姓名年籍不詳綽號「小紀」之成年男子，並目睹「小紀」下手行竊系爭機車；並於上開時、地，或獨自一人或與「小紀」共同為之，連續數次竊取李武吉所有之鐵管；嗣於95年4月23日上午10時30分許，伊騎乘系爭機車再至同一地點拿取3支鐵管時為丙○○發現；另於玉峰資源回收場門口與丙○○發生爭執等情，惟矢口否認有何竊取系爭機車、準強盜及傷害犯行，辯稱：系爭機車是「小紀」偷的；伊最後一次竊取李武吉所有之鐵管時，丙○○發現後即將摩托車擋在伊機車的前方，表示上開鐵管是他們家的，伊便將鐵管放置在地上，並沒有施任何強暴、脅迫之行為；在玉峰資源回收場門口時，是丙○○先打伊的後背，伊才還手的云云
二、經查：㈠上開犯罪事實，關於竊取李武吉所有鐵管之犯行，業據被告
乙○○坦承不諱，核與證人丙○○於檢察官偵查中及本院審理時具結證述相符，並有贓物認領保管單、現場照片附卷可稽，此部份被告之自白核與事實相符。
㈡被告雖否認其餘犯行，並以前揭情詞置辯，然查，按現行刑
法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，而意思聯絡並不限於事前有所謀議，及僅行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不已明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件被告非但提供鑰匙1支予綽號「小紀」之成年男子用以開啟系爭機車，並在場目睹行竊過程，復共同騎乘上開贓車，嗣被告亦得獨自使用該機車載運自李武吉農地上竊取之鐵管等情，業據被告供陳不諱（見本院卷第13頁），其主觀上難謂非與「小紀」具有同一目的默示合意之意思聯絡，客觀上亦不無以彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔，故被告是否為實際下手實行竊取財物構成要件行為之人，揆諸上開說明，尚與共同正犯之成立不生影響。
㈢其次，證人丙○○於本院審理時具結證稱：「我看到被告的
時候，他正要將第3支鐵管放在車上準備要離開，當時我們
2人的距離大約70公尺，我看到被告要離開，所以我就騎摩托車要去追被告，後來在離開我們田地約200公尺處我有追到被告，我問被告為何要偷鐵管，我一問完，被告就馬上拿起腳踏板上的鐵管要打我，我怕被打，就趕快跑回去文化路66號找我叔叔李明慶。」、「被告有拿鐵管作勢要打我，沒有打到，但被告有拿鐵管向我的方向揮」等語（見本院卷第
161頁、第163頁），此部份證述核與證人於檢察官偵查中之證述相符（見95年度偵字第11594號卷第30頁），倘被告確有誣賴被告之意，則其既已提出驗傷診斷書，何以不供陳其係於案發現場遭被告毆打所致？尚且，證人復於本院審理時明確供 陳伊 與丁○○逮到被告後，因為情緒激動，所以有打被告等語（見本院卷第161頁），足認證人丙○○對於案發經過，並無虛偽隱匿情事，亦未掩飾其曾與被告發生爭執乙節，其證詞尚非虛妄，堪以採信。參以，被告復供陳伊曾攜帶系爭3支鐵管尾隨丙○○至其叔叔家，並詢問丙○○該鐵管是否是渠的，後來丙○○回去拿鐵的支撐架，作勢要打伊，伊就騎著機車走了，也將當時所帶去的鐵管帶走了等語（見本院卷第49頁）。顯見，被告對於最後由其所竊取之鐵管3支，自始即未曾喪失持有之狀態，嗣並將系爭鐵管載至玉峰資源回收場擬賣與證人即玉峰資源回收場之負責人甲○○○等情，業據證人甲○○○於本院審理時證述明確（見本院卷第113頁）；而被告若確實於丙○○攔阻其去路之際，即將系爭鐵管置於地上，則丙○○何須逃至李明慶家尋求奧援？倘被告真有將鐵管歸還丙○○之意，則既已攜帶上開鐵管尾隨丙○○前往李明慶家時，見丙○○持鐵支撐架作勢要打伊時，何以不將鐵管棄之於該地即可，又何須將之載往玉峰資源回收場販售？被告所辯實與情理有違，委無足採。是被告確有於證人丙○○追躡至離案發現場200公尺處，為防護贓物、脫免逮捕而持竊取之鐵管，對於丙○○實施強暴、脅迫行為，洵堪認定。
㈣再者，被告在玉峰資源回收場門口與丙○○發生爭執，被告
並持鐵管將丙○○打傷等情，業據被告坦承不諱，核與證人丙○○證述相符，並有診斷證明書1份附卷可稽，被告雖辯稱係丙○○先出手云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院92年度臺上字第3039號判決意旨參照。本件被告既未否認確曾與被害人丙○○發生爭執，並持用鐵管毆打其頭部等情（見本院卷第176頁），此部份復與證人丙○○所述與被告在玉峰資源回收場門口有彼此追逐，因擔心不敵，所以才聯絡身材魁武之叔叔丁○○前來支援等語（見本院卷第168頁），是被告既與被害人相互追逐，客觀上顯難認為係被害人持續對於被告所為之不法侵害，故縱如被告所辯係由被害人先行出手乙節為真，被告持鐵管毆打被害人成傷之部分，自非為排除現時不法侵害之必要，其對於傷害被害人之犯行既有所認知與意欲，被害人並因此受有軀幹挫傷之傷害，實已該當刑法傷害罪之構成要件。
㈤此外，復有瑞生醫院95年4月23日診斷證明書、高雄縣政府
林園分局扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局車牌失竊證明單、尋獲電腦輸入單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表各1份在卷可佐。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、按刑法業經總統於94年2月2日，以華總一義字第09400014
901號令修正公布，並自95年7月1日施行（下稱修正後刑法）。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文；而所謂「法律變更」與法律修正之概念有別，係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6909號判決意旨參照）。次按，新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例著有明文。經查：
㈠關於法定刑中之罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「
罰金：1元以上。」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，由司法院、行政院會銜於72年7月27日發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈡修正後刑法第320條第1項之普通竊盜罪及第277條第1項
之傷害罪，其法定刑中罰金之部分，分別修正為「新臺幣1萬5千元以下罰金」、「新臺幣3萬元以下罰金」，與修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，提高10倍並折算為新臺幣後，亦分別為「新臺幣1萬5千元以下罰金」、「新臺幣
3萬元以下罰金」，其法定刑之上限修正前後固無差異，然其最低刑度均分別業已變更，已如前述，故經比較新舊法結果，應適用行為時法即舊法較有利於被告（最高法院95年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
㈢關於連續犯之適用，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規
定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修正後刑法尚無有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣關於數罪併罰定應執行之刑部分，修正前刑法第51條規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，新法並非有利於行為人，應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈤綜上所述，揆諸首揭法律條文及判例意旨，綜合比較結果，以適用修正前之法律為有利於被告。
四、復按，刑法第329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場，最高法院28年上字第1984號判例著有明文。查本件被告雖於距離竊取鐵管之田地200公尺處，始為被害人丙○○騎乘機車上前攔阻，然被害人於發現被告行竊之際，隨即前往查看，實與判例所示之跟蹤追躡中無異，自符合當場之定義。再按，刑法第330條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328條之強盜罪而言，即同法第329條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第32
1條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符；又竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同，最高法院95年度臺上字第4335號、92年度臺上字第4760號判決意旨均足資參照。本件被告於最後一次之竊取鐵管3支之犯行，並未攜帶凶器為之，然被告於被害人出面攔阻之際，為防護贓物、脫免逮捕，而持竊取所得客觀上足對於人之生命、身體、安全造成威脅，可資為兇器之鐵管，向被害人揮去，雖未擊中被害人，惟已足使手無寸鐵之被害人心生畏懼，因此逃離案發現場向外求援，業據證人丙○○證述明確（見本院卷第163頁、第168頁），而刑法第329條法文中所指之強暴、脅迫，復不以至使不能抗拒為必要，揆諸上開判決意旨，被告所為自與犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形相符。是核其所為，各係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪、刑法第329條之準強盜罪，並有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處、修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨既認被告於實施強暴、脅迫之際，係持鐵管為之，而系爭鐵管為金屬製品、質地堅硬，客觀上自足以對於人身安全構成威脅而為兇器，是其適用法條，容有未洽，惟二者基本社會事實同一，爰變更起訴法條。被告與真實姓名年籍不詳，綽號為「小紀」之成年人，就竊取系爭機車及鐵管之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內；本件被告與綽號「小紀」之成年男子既係基於犯意聯絡，共同實行竊盜之犯行，其所為無論依新舊法之定義，均合於共同正犯之規定，並無有利或不利之影響，依首揭說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定，而為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5669號判決意旨參照）。被告先後多次竊盜之犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開三罪，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。再被告前因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，分別經本院於94年4月29日，以94年度簡字第1881號，於94年5月30日，以94年度簡字第2736號各判處有期徒刑4月、拘役59日確定，接續執行，甫於95年1月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，其所為均合於累犯之規定，並無有利或不利之影響，依首揭說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定，而為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5599號判決意旨參照），應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，是被告上開竊盜之犯行，有2種以上刑之加重，復應依刑法第70條之規定遞加之。爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不勞而獲之方式獲取財物；又於行竊之後，為防護贓物、脫免逮捕，竟持所竊鐵管對於被害人施以強暴、脅迫之行為，對於被害人之人身安全具有重大威脅，犯罪動機及目的均非良善；復動輒出手傷人，足見法治觀念實屬淡薄，犯後猶否認大部分犯行，難認已有悔悟之意，自應予以嚴懲，並斟酌被告坦承部分犯行，所竊財物價值非鉅，且俱以歸還被害人，此部分犯罪所生之損害，堪認輕微，又被告與被害人互毆之際，亦遭被害人打傷然未提出告訴等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查，被告用以竊取系爭機車之鑰匙1支，乃被告拾獲而得，業據被告供陳無訛（見警卷第3頁）；另被告用以毆打被害人之鐵管，乃被告行竊所得，均非被告所有，爰均不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、第320條第
1項、刑法第330條第1項、修正前刑法第277條第1項、刑法第47條第1項、修正前刑法第51條第5款、刑法第70條，判決如
主文。中華民國96年2月14日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官林揚奇法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官董明惠中華民國96年2月14日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。