裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2313號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2313號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
(選任辯護人陳建誌律師
王叡齡律師上列被告因違反毒品危害防制例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10012號、第12883號、第13170號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案電子磅秤壹台、分裝吸管貳支及夾鏈袋肆包均沒收，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「嘟嘟」）明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟因其於民國95年2月間染上施用安非他命之惡習，並得知販賣毒品利潤很好，遂萌生販毒牟利之意，於95年2月、3月間某日，適丁○○來電欲購買第二級毒品安非他命，乙○○竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，在高雄縣鳳山市○○路上某間超商前，將其先前所購入以電子磅秤、夾鏈袋、分裝吸管分裝後之毒品安非他命1包，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣給丁○○以牟利。嗣於95年3月31日下午6時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號友誼別館203室為警查獲，並扣得乙○○所有供販賣第二級毒品安非他命所用之電子磅秤
1台、分裝吸管2支及其所有預備供販賣第二級毒品所用之夾鏈袋4包。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（本案關於證據能力之認定）：
一、被告乙○○警詢中之自白具任意性，有證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156條第3項所明定。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者，應先於其他事實而為調查。
㈡經查，本件被告乙○○前雖辯稱：伊警詢中之自白有遭強暴
脅迫之情，不具任意性云云。然而，被告僅空言為上開辯稱，惟其始終未能具體指出如何遭強暴脅迫及受何人強暴脅迫之情。又經本院先後2次勘驗被告警詢錄音帶，結果略以：
被告陳述並無意識不清或答非所問之情形，員警亦無強暴脅迫等情，有本院95年8月10日勘驗筆錄、95年8月31日勘驗筆錄各1份在卷可佐（見本院卷第58至60頁、第76、77頁）。另辯護人嗣後於95年9月7日亦具狀表示：被告原主張有遭強暴脅迫之非任意性，惟日前2次聆聽錄音帶均無上開情形等語（見本院卷第86頁），且被告及辯護人亦均表示無再勘驗錄音帶之必要（見本院卷第83頁）。再者，被告於警詢結束前經警詢問其上開所述是否實在，被告仍答稱：「完全實在」，並隨即於筆錄上簽名，亦有被告警詢筆錄1份在卷可稽（見警卷第1至5頁），是被告上開所辯，自不足採信。從而，被告警詢中之自白，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，衡諸首揭法規意旨，自得採為本案論罪科刑之證據。
二、卷附監聽譯文有證據能力：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
㈡經查，本案被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情
節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經高雄市政府警察局苓雅分局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年2月23日核發雄檢博收監字第000474號通訊監察書辦理，此有通訊監察書（含電話附表）1份及監聽譯文資料1份附卷可稽（見警一卷第12至27頁）。是前揭監聽譯文，既係經合法監聽後依監聽錄音帶內容加以翻譯，辯護人亦未陳明上開譯文有何與錄音帶內容不符之處，自得為證據。從而，辯護人主張上開監聽譯文無證據能力云云，尚非可採。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承扣案夾鏈袋、電子磅秤、分裝吸管等物為其所有，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行。辯稱：伊不認識丁○○，也沒有販賣毒品給丁○○，扣案電子磅秤是自己施用毒品時分裝秤重所用云云。惟查：
㈠上揭事實，業據被告於95年3月31日警詢中坦稱：警方於高
雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號「友誼別館203號房」執行搜索時伊在場，扣案物為伊所有，扣案夾鏈袋4包（內含數小包）、電子磅秤是農曆過年後（95年2月份）綽號「 小白 」之男子在伊所住旅館教伊如何稱重、分裝毒品後販賣。伊有販賣毒品，都是販售安非他命，是從95年2月份開始吸食毒品安非他命，之後甲○○就跟伊說賣毒品利潤很好，所以伊在95年2月份開始販賣毒品至今等語甚詳（見警卷第1至
5頁），並經證人丁○○於本院審理時具結後證稱：95年2、3月間某日打電話過去要找 阿傑 ，由一個女生接聽，我就跟她說要拿安非他命2,000元，對方問我在哪裡，後來被告就到高雄縣鳳山市○○路上1間超商拿安非他命給我。我確定被告有拿1次毒品給我，該次購買金額為2,000元等語明確（見本院卷第191至202頁）。
㈡又0000000000、0000000000號行動電話號碼分別為被告、證
人丁○○所申辦使用，有遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司用戶資料各1份在卷可稽（見偵二卷第14、15、18、19頁），而被告上開0000000000號行動電話於95年2月8日後，與證人丁○○所持用之0000000000號行動電話，於95年2月10日、2月14日、2月15日仍有9通「互相撥打」之通話紀錄，亦有0000000000通聯查詢紀錄在卷可稽（見0000000000通聯㈡卷）。另 孫良傑 於95年2月8日起至95年4月6日止在高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第65頁），是95年2月8日以後，孫良傑既已進入勒戒處所觀察、勒戒，自堪認上開通聯紀錄所顯示之通話，並非孫良傑所接聽及撥打，而係被告撥打及接聽，亦與證人丁○○上開證述之情不悖。
㈢再者，被告於95年3月31日，在高雄縣鳳山市○○○路○○○
巷○○號「友誼別館203室」為警查獲時，併扣得被告所有可供販賣毒品安非他命秤重、分裝所用之電子磅秤1台、夾鏈袋4包、分裝吸管2支等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警一卷第6至9頁）。此外，復佐以販賣第二級毒品，係屬法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，被告於警詢中業已經警員告知其權利及所涉罪名後，猶仍於警詢中為上開供述，且經本院先後2次勘驗被告警詢錄音帶，結果略以：被告陳述並無意識不清或答非所問之情形，員警亦無強暴脅迫等情，有本院95年8月10日勘驗筆錄、95年8月31日勘驗筆錄各1份在卷可佐（見本院卷第58至60頁、第76、77頁），且被告上開警詢中陳述，亦與證人丁○○上開證述及扣案物品中有扣得可供販賣毒品秤重、分裝所用之空夾鏈袋、電子磅秤、分裝吸管等物之情相符，自堪信為真實，是被告嗣後翻異前供，否認有販賣第二級毒品犯行，並辯稱：伊不認識丁○○，也沒有販賣毒品給丁○○，扣案電子磅秤是自己施用毒品時分裝秤所用云云，自非可採。
㈣政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣
二級毒品罪責非輕，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第二級毒品安非他命價格不貲，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告以2,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包給丁○○，雖因被告矢口否認犯行，至本院無法查悉被告究係由量差或價差牟利，然衡諸上開說明，被告有營利之意圖，應堪以認定。
㈤綜上，被告有於事實欄所載時、地販賣第二級毒品犯行，事
證明確，其犯行堪以認定，
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。次按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規範之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為高度之販賣毒品行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄（僅曾於95年4月1日入勒戒處所觀察、勒戒），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其販賣毒品給他人藉以牟利，殘害他人身心健康非淺，犯後於本院審理時否認犯行，尚乏知錯悔改之意。另衡其販賣第二級毒品僅1次及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案電子磅秤1台、分裝毒品吸管2支，均為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第207頁），且為被告販賣毒品時，供秤重、分裝毒品所用之物，爰依毒品危害條例第19條第1項規定沒收之。又被告販賣第二級毒品所得2,000元（未扣案），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案夾鏈袋4包（內有數小包），為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第207頁），且係供被告犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至被告為警查獲時併扣案之玻璃吸食器、塑膠吸食管、自製吸食毒品用罐、行動電話，並非被告供販賣第二級毒品所用之物，故不為沒收之諭知，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告與綽號「阿傑」之孫良傑（另經檢察官偵辦）共同基於意圖營利之犯意聯絡，㈠自95年1月起至3月止，連續在高雄縣、市等處，將第二級毒品安非他命販賣給綽號「 小杰 」、「 小方 」、「 阿賢 」、「 俊宏 」之人；㈡並於95年1月至3月間，以每次新臺幣1千至3千元之價格將安非他命販賣給丁○○6次（起訴7次，然其中1次經本院認為被告成立犯罪已如上述，於扣除後另有6次）。因認被告就上開部分亦犯有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法156條第2項規定甚詳。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參考）。
㈡檢察官認被告有上開公訴意旨㈠之販賣第二級毒品犯行，無
非係以１、被告於警詢中自白；２、通訊監察書及譯文、用戶資料及通聯紀錄為其論據。然訊據被告堅詞否認有上開公訴意旨㈠之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣過毒品給綽號「小杰」、「小方」、「阿賢」、「俊宏」等語。經查：
１、本案被告於警詢中固曾自白其有販賣第一級毒品給綽號「小杰」、「小方」、「阿賢」、「俊宏」之人，然其於偵訊及本院審理時已翻異前詞。又檢察官起訴書中僅泛指被告與孫良傑共同自95年1月起至3月止，連續在高雄縣、市等處，將第二級毒品安非他命販賣給綽號「小杰」、「小方」、「阿賢」、「俊宏」之人（參卷附起訴書），就渠等販賣給「小杰」、「小方」、「阿賢」、「俊宏」第二級毒品安非他命之「數量」、「金額」、「次數」、「所得利益」等具體事項均付之闕如，遍查卷內資料並未見就此有查證及舉證，復未舉證確有綽號「小杰」、「小方」、「阿賢」、「俊宏」之人向被告購買毒品安非他命。
至通訊監察譯文、通聯紀錄及行動電話用戶資料，僅足以證明被告與0000000000號、0000000000號行動電話有通話紀錄，亦均不足以證明被告確有公訴意旨㈠所指上開犯行。是公訴人為如上之指述，然除被告之自白外，並無其他直接證據足以佐憑，自不足以證明被告上開自白為真正，從而，本院自難認被告確有公訴意旨㈠所指販賣第二級毒品犯行。
２、檢察官認被告涉犯公訴意旨㈠之販賣第二級毒品犯行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無從使法院形成被告此部分有罪心證之確信，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟查此部分若成立犯罪，與本院上開論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈢檢察官認被告有上開公訴意旨㈡之販賣第二級毒品犯行，無
非係以１、證人丁○○之證述；２、用戶資料及通聯紀錄為其論據。然訊據被告堅詞否認有上開公訴意旨㈡之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣過毒品給丁○○等語。經查：
１、孫良傑於95年2月8日起至95年4月6日止均在勒戒處所觀察、勒戒，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第65頁），且被告係於95年2月間染上施用安非他命之惡習，並得知販賣毒品利潤很好，而自95年2月份開始學習販賣毒品等情，業據被告於警詢中坦承在卷（見警卷第3頁）。另證人丁○○前均係向孫良傑（綽號「阿傑」）購買毒品，且都是孫良傑本人交付毒品，僅於95年2、3月間曾向被告購買第二級毒品安非他命1次，價金是2,000元及證人丁○○之前於95年4月19日偵訊中所述，係因其當時剛被抓到，比較緊張，所以所述較不正確，於審判中所述才是正確等情，業據證人丁○○於本院審理時證稱甚詳在卷（見本院卷第191至202頁），是由上開事證加以綜合判斷，僅足以證明被告有於95年
2、3月間獨自販賣第二級毒品安非他命1次給證人丁○○，尚不足以證明被告有與孫良傑有犯意之聯絡及行為分擔，而有公訴意旨㈡所指犯行。
２、至證人丁○○於本院審理時雖證稱：向「阿傑」（即孫良傑）購買毒品時，曾有看過「嘟嘟」（即被告）在「阿傑」車上等語。惟查，被告與孫良傑於當時既為男女朋友關係，同車外出屬情理之常，尚不得據此推論被告與孫良傑有共同販賣毒品之犯行，且證人丁○○向孫良傑購買毒品時，均係由孫良傑交付毒品，並非由被告交付，業據證人丁○○上揭證述在卷，且遍閱全卷資料，亦無證據足以證明被告與孫良傑就販賣毒品安非他命給丁○○，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔（如事先共同謀議及出資、分擔部分販賣毒品之行為、分取販毒利益等情），從而，本院自難認被告確有公訴意旨㈡所指販賣第二級毒品犯行。
３、檢察官認被告涉犯公訴意旨㈡之販賣第二級毒品犯行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無從使法院形成被告此部分有罪心證之確信，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟查此部分若成立犯罪，與本院上開論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官陳盈吉法官林永村如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年2月14日
書記官李祥銘附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│││5款│││。是以行為時法││││││較有利於被告。││├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，││適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。