裁判字號：最高法院96年台上字第4772號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七七二號上訴人甲○○選任辯護人 邱明政 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第六九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於共同售賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自民國九十五年一月間起至同年五月中旬止，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○○號及同縣○○鄉○○村○○街○○○號七樓等處，連續售賣海洛因予 黃靜儀 多次，每次新台幣（下同）一千元至六千五百元不等，得款共二萬一千元。甲○○、乙○○復基於共同售賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，於九十五年一、二月間，以五百元、一千元、三千元價格，在上開處所連續售賣安非他命予黃靜儀三次，得款共四千五百元。又自同年一月間起至二月七日止，在高雄縣鳳山市等處，以一千元至三千元不等價格，連續售賣安非他命予 孫良傑 十次，得款共一萬三千元。同年二月間，以每次一千元價格，連續售賣安非他命予 程德瑋 三次，得款共三千元。同年四月間至五月中旬，在高雄縣鳳山市○○○路小北百貨公司、鳳山市○○路等處，以每次三千元價格，先後售賣安非他命予 謝錦榮 五次，得款共一萬五千元等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再，原判決採憑證人黃靜儀之陳述及通訊監察譯文為判斷依據之一，已詳敘其斟酌取捨而得心證之理由；復說明警方監聽乙○○持有0000000000號、甲○○持有0000000000號行動電話，係分別自九十五年三月二十四日起至同年五月十九日止，及自九十五年四月二十一日起至同年五月十九日止，監聽時間未涵蓋上訴人等售賣毒品之全部時間；且黃靜儀、孫良傑等人另有以公共電話與上訴人等聯繫購買毒品之事，故不能依通訊監察譯文所載通聯次數，認定上訴人等售賣毒品之次數。又黃靜儀持有0000000000號行動電話雖於九十五年一月四日停用，但其於九十五年四月十二日零時三十分三十四秒、十三日一時三十九分二十八秒、二時六分六秒，則另以0000000000號行動電話，與乙○○之0000000000號行動電話聯絡，有通訊監察錄音勘驗筆錄可稽。黃靜儀在第一審法院證稱 伊均 以0000000000號行動電話與甲○○聯絡等語，係時間久遠記憶不清所致，亦難以此為有利於上訴人等之認定（見原判決第二十頁第六行至第二十一頁第二十行）。甲○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅執陳詞，漫就判決內已明白論斷之事項，憑己見再事爭辯，不符第三審上訴之法定要件。復查上訴人等售賣海洛因、安非他命予黃靜儀等人，均具有牟利之意圖，判決內亦已剖析翔灼（見原判決第十七頁第十行至第十八頁第十二行），尤無甲○○上訴意旨所稱判決不載理由之違法情事。上訴人等經警查獲，由檢察官聲請執行羈押後，黃靜儀施用毒品之來源仍無匱乏，乃因其另有其他取得毒品管道，合於經驗法則。甲○○、乙○○上訴意旨以其羈押期間內，黃靜儀猶有毒品可供施用，足見黃靜儀未曾向上訴人等購買毒品等語，據以指摘原判決違法，並非第三審上訴之合法理由。乙○○其餘上訴意旨否認售賣海洛因予黃靜儀；甲○○上訴意旨其餘所稱伊係與乙○○合資購買毒品，警詢中承認販賣毒品，係認知錯誤等語，對於原審採證認事職權之適法行使，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○所提九十六年七月九日上訴書狀雖記載「關於上訴人販賣二級毒品甲基安非他命部分，在此聲明放棄上訴」等語，並非向原審法院所為上訴權之捨棄，應認係就販賣第二級毒品部分不為上訴之表示。嗣於九十六年七月十三日復具狀對原判決關於販賣第二級毒品部分一併聲明不服，尚在其法定上訴期間內（九十六年七月五日收受原判決之送達），此部分之上訴尚未逾期，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官陳世雄法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十日
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