裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國111年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第469號上訴人即被告 曾智誠 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告 謝朋珈 指定辯護人 張簡明杰 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第567號中華民國111年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署110年度偵字第7987號、第12710號）有關量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，則上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲○○、乙○○或被告2
人）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第164頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
⑴甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表編
號1、3至8、10所示之時地，以各該編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予各該編號所示之購毒者各1次。
⑵甲○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於
附表編號2所示時地，以該編號所示之分工方式及價格，共同販賣甲基安非他命予該編號所示之購毒者1次。
⑶甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號9、11至14所示之時
地，無償轉讓甲基安非他命予各該編號所示之受讓者各1次。
㈡所犯罪名：
核被告甲○○就附表編號1至8、10所為；及被告乙○○就附表編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○就附表編號9、11至14所為，則均犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。㈢刑罰加重減輕事由⒈有關累犯加重部分：
司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。是該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院109年度簡字第1139號判決處有期徒刑3月確定，並於109年8月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且該罪嗣後雖與另案罪刑合併定刑，但已執行完畢之事實，仍不因此而受影響，故被告甲○○於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告甲○○前已涉犯施用毒品犯行，再為不法程度更高之販賣毒品及轉讓禁藥犯行，並已危及社會與他人，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告甲○○之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑除無期徒刑不得加重外，其餘均依累犯規定加重，並無違反罪刑相當之原則，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉關於偵審中自白部分：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符 衡平 （最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。本件被告甲○○對其上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，均應減輕其刑。至被告乙○○於原審法院審理中否認有附表一編號2所示犯行，自無上開偵審自白減刑規定之適用。
⒊關於供出毒品上游部分：
被告甲○○於警詢時供述其就本案犯行之毒品來源為綽號「縣長」之人（見警一卷第17頁），並提出「縣長」之聯絡方式及其匯款資料為據（見警一卷第20至23頁）。經原審函詢有無因被告甲○○供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，三民二分局函覆稱：「有因被告甲○○供述而查獲毒品上游綽號『縣長』之男子」等語，並檢附臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第9616、10018、13027號起訴書供參，有三民二分局110年9月10日高市警三二分偵字第11073239000號函可資憑佐（見原審卷第49至64頁）。
檢警既因被告甲○○之供述，查獲其本案犯行之毒品來源，則被告甲○○就本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒋被告甲○○就上開犯行，既有前揭多數刑之加重及減輕事由，
自應依累犯規定加重後，再依法遞減其刑。
三、原審之量刑審酌：被告2人無視國家杜絕毒品之禁令，自行或共同販售甲基安非他命圖利，被告甲○○復無償轉讓禁藥甲基安非他命，助長毒品氾濫，對社會治安造成潛在危害、被告2人販賣毒品或轉讓禁藥之對象不多、販賣之價格及數量非鉅，與毒品大盤或毒梟有異、被告甲○○犯後坦承犯行，被告乙○○於審理中猶否認犯行之犯後態度、被告甲○○自陳大學畢業之智識程度，從事工程業，月薪3至4萬元不等，離婚，須扶養1名未成年子女；被告乙○○自陳高中肄業之教育程度，擔任臨時工，月薪3萬多元，已婚，須扶養1名未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審院卷第217頁），就被告甲○○販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分依序量處有期徒刑2年、1年11月、1年11月、2年、1年11月、1年11月、1年10月、1年11月、4月、2年、4月、4月、4月、5月；就被告乙○○販賣第二級毒品部分量處有期徒刑10年。就被告甲○○所犯上開各罪敘明：各犯罪行為之時間、數次犯行所應給予刑罰之加重效益，數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，就販賣第二級毒品部分定應執行刑為有期徒刑4年8月；就轉讓禁藥部分定應執行為有期徒刑1年。
四、被告甲○○上訴意旨略以：其並非大盤、或小盤之販賣，且於偵審中自白，復供出毒品來源並因而查獲，原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤，因此量刑顯然過重等語，指摘原判決量刑不當；被告乙○○上訴意旨略以：其販賣及運輸毒品之重量不到10公克，將毒品交給陳○智部分，陳○智亦係自己施用，僅侵害陳○智個人身體健康，且係誤交損友，亦非毒梟，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第3項酌減其刑而判處有期徒刑10年，不符合罪刑相當原則等語，指摘原判決量刑不當。
五、本院之判斷：㈠刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀
，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴致有情輕法重的情形，始有其適用。考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，且被告甲○○於為本件犯行前已有毒品前科，對上述嚴禁販賣毒品的情形知之甚詳，而販賣之動機係謀取私利，不具利他性，再依卷內事證，並無其係因為特殊環境或原因才為本件犯行，因此，其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處。再者，被告共犯如附表所示14罪，販賣對象共6人，足見並非偶然犯案，則以被告甲○○整體犯罪情狀與販賣第二級毒品罪的法定刑相互對照，亦無如宣告最低刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，自不生量刑過重之問題，原判決未酌減其刑，並無不當。
㈡販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，被告乙○○
於警詢中雖自白犯行，惟於原審則否認有販賣之犯行，雖於本院坦承犯行，但仍不符合歷次偵審中自白之要件，不得依偵審中自白減輕。又毒品危害防制條例第17條第3項係規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100百萬元以下罰金。」。
本件被告乙○○係與共同被告甲○○共同販賣毒品給陳○智，並非為供自己施用，與上開規定之要件不同，自無從適用毒品危害防制條例第17條第3項規定之餘地。再者，購毒者 陳俊文 係先與被告乙○○聯絡後，交付購買毒品之價金給被告乙○○後，再由被告乙○○收受共同被告 曾知誠 所交付之毒品後轉交給購毒者陳○智，其犯罪動機及犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情之處，且立法者將販賣第二級毒品之法定刑中關於有期徒刑部分，從7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑，其立法意旨係以：近年來查獲案件之數據顯示，販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定等旨，將販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，雖刑罰不可謂不重，然尚有偵審中自白等可資應對，難謂有何過苛之情事。且若未於偵審中自白反得適用刑法第59條酌減，而於偵審中自白反不得酌減其刑，非但非事理之平，且與修法旨趣背道而馳，因此亦不得適用刑法第59條規定酌減其刑；再者，被告乙○○雖事後於本院自白坦承犯行，然原判決已量處最低法定本刑有期徒刑10年，且除於警詢中自白外，遲至本院始再度坦承，因此，此部分犯後態度，已無從再為審酌，附此敘明。
㈢綜上所述，被告2人之上訴為無理由，其等上訴均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國111年9月15日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月15日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號購毒者受讓者時間地點方式及金額主文1【起訴書附表編號5】 陳義澤 110年3月10日14時許高雄市○○區○○街000號甲○○住處甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與陳義澤聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳義澤，且收受由陳義澤交付之2千元購毒價金。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2【起訴書附表編號1】陳○智110年3月10日17時許同上陳○智先以通訊軟體與乙○○聯絡，乙○○旋即持附表二編號18所示手機，與甲○○持用之附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）聯繫販賣毒品事宜，嗣於左列時、地，乙○○收受由陳○智交付之1千元購毒價金，並將該購毒款項轉交給甲○○，而甲○○則將重量不詳之甲基安非他命1包委由乙○○轉交陳○智。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。扣案如附表二編號18所示手機沒收。3【起訴書附表編號2】陳○智110年3月11日20時40分許高雄市○○區○○街000號甲○○住處前甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與陳○智聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳○智，且收受由陳○智交付之1千元購毒價金。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4【起訴書附表編號6】陳義澤110年3月15日19時8分許高雄市○○區○○街000號甲○○住處甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與陳義澤聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳義澤，且收受由陳義澤交付之2千元購毒價金。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5【起訴書附表編號14】乙○○110年3月17日17時37分許同上甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與乙○○聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予乙○○，且收受由乙○○交付之1千元購毒價金。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6【起訴書附表編號3】陳○智110年3月19日21時38分許高雄市○○區○○路000號全聯福利中心前甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與陳○智聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳○智，且收受由陳○智交付之1千元購毒價金。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7【起訴書附表編號10】 曾湘云 110年3月20日16時許高雄市○○區○○○路000號益大飯店802室甲○○與曾湘云就販賣毒品事宜達成合意後，甲○○於左列時、地，交付數量不詳價值5百元之甲基安非他命予曾湘云，而曾湘云則以提供證件為甲○○辦理住宿登記之方式抵償完畢。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8【起訴書附表編號4】陳○智110年3月21日16時許同上甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與陳○智聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳○智，且收受由陳○智交付之1千元購毒價金。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9【起訴書附表編號15】乙○○110年3月21日20時許高雄市○○區○○街000號甲○○住處甲○○於左列時、地，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予乙○○（無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。10【起訴書附表編號7】陳義澤110年3月22日14時22分許高雄市○○區○○○路000號益大飯店802室甲○○持附表二編號8所示手機（插有附表二編號7所示SIM卡）與陳義澤聯繫販賣毒品事宜，並達成以2千元販賣甲基安非他命之合意後，甲○○於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳義澤，而以賒帳方式完成交易。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號7所示SIM卡及編號8所示手機均沒收。11【起訴書附表編號11】曾湘云110年3月22日18時許同上甲○○於左列時、地，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予曾湘云（無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。12【起訴書附表編號8】 呂宗霖 110年3月23日16時許高雄市○○區○○○路000號益大飯店801室甲○○於左列時、地，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予呂宗霖（無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。13【起訴書附表編號12】曾湘云110年3月23日17時許同上甲○○於左列時、地，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予曾湘云（無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。14【起訴書附表編號9、13】呂宗霖曾湘云110年3月24日11時50分許同上甲○○於左列時、地，同時無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予呂宗霖、曾湘云（均無證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）。甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收銷。