裁判字號：臺灣南投地方法院101年投刑簡字第16號刑事判決
裁判日期：民國101年05月25日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣南投地方法院刑事簡易判決101年度投刑簡字第16號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林聖閔
温美華原名温紫夢.上列被告等因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第3000號），本院判決如下：
主文林聖閔、温美華共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：林聖閔為址設南投縣南投市○○○路○○號「東倈商店」（聲請簡易判決處刑書誤載為「東徠商店」，應予更正）之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者（該條例第15條原規定「未依本條例規定辦理『營利事業登記』者，不得經營電子遊戲場業」，惟該條業於民國98年1月21日修正公布為「未依本條例規定領有『電子遊戲場業營業級別證』者，不得經營電子遊戲場業」，並自同年4月13日施行，故聲請簡易判決處刑書所載「未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記」顯係誤載為修正前之規定，應予更正），不得經營電子遊戲場業，竟意圖營利，基於違法經營電子遊戲場業、提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，於100年6月12日起至同年8月7日下午4時20分許為警查獲時止，在上址擺設如附表一編號1至7所示之電子遊戲機台，並自100年
7月11日起以月薪新台幣（下同）2萬元雇用與其有上揭犯意聯絡之温美華店員，負責兌換代幣、現金及上開機台洗分等，而提供該商店作為公眾得出入之場所，利用所擺設之上開機台與不特定之多數人賭博財物，而聚眾賭博。其賭博方式為賭客以每10元向温美華兌換代幣1枚後，將代幣投入機台開分押注與機台對賭，若賭客押中，可按所押注之倍數贏得分數，並依1比1之兌分比率向温美華要求洗分兌換現金，温美華即自櫃檯內將可兌換之現金放入該商店廁所洗手台上肥皂盒上，再請賭客自行前往該處拿取，温美華再將機台上之分數及所兌換之現金紀錄在貨品登記及交班營業表、營業計算表上，將機台上之分數歸零，若賭客未押中，則分數歸零。嗣於100年8月7日下午4時20分許，為警持本院核發之搜索票在該便利商店實施搜索，當場查獲温美華，並扣得如附表一編號1至8所示之當場賭博器具、如附表一編號
9所示在兌換籌碼處之財物，以及林聖閔所有、如附表二所示犯前揭犯行所用之物，而查知上情。
二、證據名稱：㈠被告林聖閔於警詢時、偵查中及本院訊問時之自白。
㈡被告温美華於警詢時及偵查中之供述。
㈢現場圖1份。
㈣查扣賭博性電動玩具暫存保管條1份。
㈤現場及扣案物照片共24張。
㈥扣案如附表一、二所示之物。
三、論罪科刑之理由：㈠按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業
務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。
㈡又被告林聖閔、温美華所為上述擺設電子遊戲機台與賭客對
賭財物，雖前經司法院70年10月28日廳刑一字第1104號函、同院71年6月30日廳刑一字第646號函、同院79年8月4日廳刑一字第902號函認無營利之意圖而不成立刑法第268條之罪，且臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號法律問題審查意見亦認只能論以刑法第266條第1項前段之賭博罪，然於臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號法律問題研討結果，則已採認具有營利之意圖而應論以刑法第268條之罪之肯定說。而按賭博原則上乃我國法律明文禁止之行為，從事上開犯罪行為之人，負擔為警查獲、遭法院判刑、執行之風險，以正常心智的成年人來判斷，若謂無營利意圖，何來從事犯罪活動之動機？況且在我國實務上對於販毒案件，並未拘泥於扣到帳冊或能計算出被告販賣毒品之利得為必要，而係以販賣毒品係違法行為，行為人為免被查獲，於販賣金額上均會依具體情況而異，難以查得實情，惟無論販賣者使用何種方式牟利，其營利之主觀意圖則屬同一，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉價差而可謂其無營利意圖，來逕行認定從事毒品交易之人，主觀上當有「營利之意圖」，而可見關於主觀上意圖屬於人的內心思維，實難舉證證明，非不得由客觀外顯事實來推論；況且電子遊戲機台之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機台具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，如果店內擺設之賭博性電子遊戲機台是店主必贏、賭客必輸，誰會上門賭博？如果店內擺設之賭博性電子遊戲機台是店主必輸、賭客必贏，誰會願意開店？有輸有贏，但賭贏的機率在機台內設定對店主有利，並以提供服務人員、場地、茶水、群眾一起賭博的刺激感，作為服務內容，並兌換現金，作為賭博誘因，這才是經營電子遊戲場之獲利模式，此亦應為基本常識，故持機台「輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間」之論點，自無可採，則被告2人主觀上有營利意圖，應屬無疑。
㈢是核被告2人所為，均係未依電子遊戲場業管理條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證，而非法經營電子遊戲場業，違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定論處，及刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈣而法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法
條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載，依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條。是以檢察官未認被告2人涉犯刑法第
268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，尚有未洽，惟因基本事實同一，爰依法更正適用法條。
㈤被告2人多次擺設電動賭博機具與不特定人對賭之行為，其
時間連續密接，侵害同一社會法益，所為無非皆欲達其非法經營電子遊戲場業及供給賭博場所、聚眾賭博之同一營利目的，各行為之獨立性薄弱，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，應均屬接續犯而為包括之一罪。
㈥刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告2人未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，於上揭期間內經營電子遊戲場業及意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，本質上含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應各僅成立一罪。
㈦被告2人就上揭4罪間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈧被告2人基於一個意圖營利之犯意，同時犯上揭4罪，應屬
法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應均依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈨爰審酌被告2人不思以正途賺取財物，而為上開犯行以牟取
不正當利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，影響社會風氣，惟所擺設之機台數量僅7台，規模不大，期間亦不長，犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈩扣案如附表一編號1至8所示之電子遊戲機7台（含IC板及
其內之代幣，詳如該表所示）及在該商店櫃檯之代幣，為當場賭博之器具，附表一編號9則為在兌換籌碼處之財物，不問屬於被告2人與否，均在被告2人罪刑項下，依刑法第26
6條第2項規定宣告沒收；扣案如附表二所示之物，係被告林聖閔所有、供其犯罪所用之物，業據其供承在卷，依共同正犯責任共同原則，爰在被告2人罪刑項下，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之員工打卡3張，雖亦為被告林聖閔所有之物，然僅係控管被告温美華出勤之用，與本案犯行無何直接關連性，而不予宣告沒收，併予敘明。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項。
㈡電子遊戲場業管理條例第15條、第22條。
㈢刑法第11條、第28條、第266條第1項前段、第2項、第26
8條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。㈣刑法施行法第1條之1。
五、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年5月25日
南投簡易庭法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國101年5月25日附表一：
┌──┬────────┬─────────────────┬────┐│編號│名稱│數量│兌分比例│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│1│TV精品販賣機│1台（含IC板1片，代幣79枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│2│TV精品販賣機│1台（含IC板1片，代幣322枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│3│世界盃彈珠台│1台（含IC板1片，代幣82枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│4│世界盃彈珠台│1台（含IC板1片，代幣7枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│5│海洋世界│1台（含IC板1片，代幣22枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│6│海洋世界│1台（含IC板1片，代幣131枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│7│海洋世界│1台（含IC板1片，代幣186枚）│1元/1分│├──┼────────┼─────────────────┼────┤│8│代幣│134枚（在東倈商店櫃檯內查扣）││├──┼────────┼─────────────────┼────┤│9│賭資│現金新台幣5693元（在東倈商店櫃檯內│││││查扣）││└──┴────────┴─────────────────┴────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼────────┼─────────────────┤│1│營業計算表│13張│├──┼────────┼─────────────────┤│2│貨品登記及交班營│7張│││業表││├──┼────────┼─────────────────┤│3│顧客試玩登記表│1張│├──┼────────┼─────────────────┤│4│積分卡│14張│└──┴────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。