臺灣高等法院100年度重上字第344號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第344號民事判決

裁判日期：民國101年10月02日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事判決100年度重上字第344號上訴人 蔡雪瑜 訴訟代理人 楊宗儒 律師複代理人 謝玉璇 律師
簡奕被上訴人 呂美雪 訴訟代理人 蔡錦得 律師被上訴人 白黃鑫 上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年4月14日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3114號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及變更，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被上訴人呂美雪與被上訴人白黃鑫間如附表一所示合計新台幣叁佰捌拾捌萬元之借款債權不存在。
確認被上訴人呂美雪與被上訴人白黃鑫間新台幣貳佰玖拾陸萬柒仟玖佰元之借款債權不存在。
被上訴人呂美雪應給付被上訴人白黃鑫新台幣陸佰柒拾壹萬柒仟玖佰元；其中叁佰柒拾伍萬元自九十九年六月十九日起，其中貳佰玖拾陸萬柒仟玖佰元自九十九年十一月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳佰貳拾叁萬玖仟叁佰元後得假執行，但被上訴人呂美雪如以新台幣陸佰柒拾壹萬柒仟玖佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第7款分別定有明文。
查：
㈠上訴人起訴及原審准予追加之訴如下（見原審卷第98-99、104頁）：
⒈先位依據民法第244條第1、4項規定，聲明：
⑴被上訴人白黃鑫於民國（下同）97年5月23日自被上訴
人白黃鑫開設於第一商銀興雅分行00000000000號帳戶（下稱系爭白黃鑫帳戶）中，匯款新台幣（下同）375萬元至被上訴人呂美雪元大商業銀行忠孝分行第0000000000000號帳戶（下稱系爭呂美雪帳戶）之「行為」應予撤銷。
⑵被上訴人白黃鑫交付予被上訴人呂美雪並由被上訴人呂
美雪兌領如附表二所示之支票（下稱系爭支票）金額合計2,967,900元之「行為」應予撤銷。
⑶被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
⒉備位依據民法第184條第1項前段、第179條規定，聲明：
被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
㈡原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服，
提起上訴，除聲明原判決廢棄外，餘均如前述原審先、備位之聲明所示（見本院卷第8-9頁）。因上訴人對其請求撤銷標的之「行為」係法律行為或事實行為之陳述不明，經本院行使闡明權（見本院卷第37頁反面）後，上訴人更正其上訴聲明如下（見本院卷第38頁反面-39頁）：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上述廢棄部分：
①被上訴人白黃鑫於97年5月23日自系爭白黃鑫帳戶中
，匯款375萬元至系爭呂美雪帳戶之「無償行為」應予撤銷。
②被上訴人白黃鑫交付予被上訴人呂美雪系爭支票之「無償行為」應予撤銷。
③被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
⒉備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上述廢棄部分，被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
㈢上訴人嗣於100年8月10日又具狀更正聲明如下（見本院卷第71頁反面-72頁）：
⒈先位上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上廢棄部分：
①被上訴人白黃鑫與呂美雪間如附表一所示日期、金額
之「無償消費寄託之債權行為、物權行為」應予撤銷。
②被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
⒉備位上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
㈣上訴人於100年8月26日則具狀為訴之追加，聲明如下（見本院卷第84頁反面-85頁反面、第110-111頁、第206頁）：
⒈先位追加依據民事訴訟法第247條、民法第179條、第242條規定，聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上述廢棄部分：
①確認被上訴人呂美雪與被上訴人白黃鑫間如附表一所示「388萬元之借款債權」不存在。
②確認被上訴人呂美雪與被上訴人白黃鑫間如附表二所
示「2,967,900元之借款債權」不存在。③被上訴人呂美雪應給付被上訴人白黃鑫6,717,900元及法定遲延利息，並由上訴人代為受領。
⒉第一備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上述廢棄部分：
①被上訴人白黃鑫與被上訴人呂美雪間無償消費寄託之債權行為及物權行為均應予撤銷。
②被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
⒊第二備位聲明：
被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
㈤上訴人於本院101年6月20日準備程序時撤回上開第一備位之
訴，撤回上開第二備位之訴關於民法第179條部分（見本院卷第206頁）；另變更上開第二備位之訴之請求權基礎係民法第184條第1項後段（見本院卷第155-157頁、第212頁反面）；撤回原審就違反公序良俗部分之主張（見本院卷第146頁反面），併予敘明。
㈥據上，本件上訴人之訴如下（見本院卷第235-236頁）：
⒈先位追加依據民法第242條、第179條規定，聲明：
⑴確認被上訴人呂美雪與被上訴人白黃鑫間如附表一所示之388萬元之借款債權不存在。
⑵確認被上訴人呂美雪與被上訴人白黃鑫間2,967,900元之借款債權不存在。
⑶被上訴人呂美雪應給付被上訴人白黃鑫6,717,900元及法定遲延利息，並由上訴人代為受領。
⑷第⑶項聲明之部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位依據民法第184條第1項後段規定，聲明：
⑴被上訴人呂美雪應給付上訴人6,717,900元及法定遲延利息。
⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。
上訴人追加先位及變更備位之訴部分，被上訴人對此雖表不予同意，惟上訴人於原審已提出「被上訴人所稱之借貸關係實不存在，而其明知該筆款項乃係被上訴人白黃鑫詐騙上訴人之不法所得…」等陳述（見原審卷第104頁反面），足認上訴人所為上開訴之追加僅係將原審所為攻擊防禦方法改以訴訟請求；變更備位之訴部分僅係將訴訟標的變更為同法條後段為請求而已，本院認不甚妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依前揭說明，應予准許。
二、被上訴人白黃鑫未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人追加及變更之訴主張：㈠伊遭被上訴人白黃鑫詐騙，於96年12月至97年9月間以現金、匯款、本票、支票等方式，陸續交付白黃鑫3,382萬元。
㈡白黃鑫將其於97年5月23日詐騙伊所取得贓款500萬元中之37
5萬元，隨即於當日轉匯至系爭呂美雪帳戶；將其詐騙伊取得如附表二所示合計2,967,900元之系爭12紙支票，交被上訴人呂美雪以系爭呂美雪帳戶兌領。
㈢惟，被上訴人間並無任何借貸關係，臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官更以洗錢、收受、牙保贓物等罪嫌，對被上訴人呂美雪提起公訴，被上訴人呂美雪收受上開375萬元及兌領系爭支票之2,967,900元均無法律上之原因而受有利益，惟被上訴人白黃鑫怠於對被上訴人呂美雪行使該不當得利返還請求權，伊係受白黃鑫詐騙之損害賠償之債之債權人，自得代位被上訴人白黃鑫請求呂美雪返還6,717,900元（0000000+296790=0000000）本息，爰依民法第242條、第179條規定，追加請求如上述先位聲明。
㈣呂美雪明知上開款項及支票係屬贓物仍予收受之行為，致伊
受有損害，爰依據民法第184條第1項後段規定，變更請求如上述備位聲明。
二、被上訴人呂美雪以：被上訴人白黃鑫於93年至97年間陸續向伊借款388萬元，被上訴人白黃鑫於97年5月23日匯款375萬元予伊帳戶之款項，僅係清償上開債務；被上訴人白黃鑫交付系爭支票向伊票貼調現，該款項仍係兩造間之借貸款；況，上訴人從未對被上訴人白黃鑫請求賠償其受騙之上開金額，被上訴人白黃鑫無給付遲延或怠於行使權利之情形；上訴人之請求權亦已罹於2年時效等語，資為抗辯。
三、被上訴人白黃鑫則以：伊自93年11月23日起至97年3月31日止，向被上訴人呂美雪借款共計388萬元，伊於97年5月23日匯款375萬元至被上訴人呂美雪之帳戶係為清償借款；伊交付系爭支票予被上訴人呂美雪，係作為債權憑證及清償借款之用；上訴人對伊未為任何請求，伊未負遲延責任，又非無資力，上訴人不得主張代位權等語置辯。
四、關於追加之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其遭被上訴人白黃鑫詐騙，被上訴人白黃鑫又將其詐得之上開款項、支票交予呂美雪，惟被上訴人二人間並無任何借貸關係存在，竟抗辯被上訴人白黃鑫交付之上開款項及支票，係被上訴人白黃鑫用以清償積欠被上訴人呂美雪之借貸款388萬元，以及票貼借款2,967,900元之借貸款，拒不返還，是上訴人主張白黃鑫與呂美雪間如附表一、二所示之借貸款債權是否存在不明確，已致上訴人得否對被上訴人呂美雪追償上開款項之法律上地位，處於不明確狀態，並得以本件確認判決將之除去等語，即可認為真實，則上訴人據此提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。查：
⒈上訴人主張：被上訴人白黃鑫向伊佯稱多筆坐落台北市信
義區之國有建地之承租人，已向財政部國有財產局申請承購，渠可代為向該等承租人取得將來以低於市價價格移轉所有權之權利云云，並交付變、偽造之同意書、收據等文書，致伊陷於錯誤，於96年12月至97年9月間，以現金、匯款、本票、支票等方式，陸續交付白黃鑫3,382萬元；白黃鑫上開行為業經本院刑事庭以99年上訴字第3194號判決行使偽造公文書罪，處有期徒刑貳年拾月；最高法院以101年度台上字第2459號判決駁回檢察官及白黃鑫之上訴而確定之事實，業據提出該等判決書為證；被上訴人呂美雪亦不爭執上訴人交付被上訴人白黃鑫3,382萬元之事實（見本院卷第111頁反面），應可採信。
⒉上訴人主張：被上訴人呂美雪與白黃鑫間無借貸388萬元
，亦無以系爭支票調現2,967,900元之借貸債權；被上訴人呂美雪則抗辯：被上訴人白黃鑫於93年至97年間陸續向伊借款388萬元，被上訴人白黃鑫於97年5月23日匯款呂美雪之375萬元，加上嗣後分次交付之13萬元，即係清償上開債務之用；被上訴人白黃鑫另以系爭支票票貼調借現款，呂美雪已分次交付同額之款項等語。經查：
⑴被上訴人泛稱93年至97年間借貸388萬元，並以系爭支
票票貼調借現款2,967,900元云云。但該等款項係兩造於何時為借貸之合意及交付款項之陳述不明確，經本院一再行使闡明權，請被上訴人呂美雪敘明該等借款之時間、地點、次數、金額及相關證據等（見本院卷第146頁反面、第206頁、第212頁），被上訴人呂美雪僅確認388萬元之借貸款時間及金額如下即如附表一所示（見本院卷第192頁、280頁）；關於票貼借貸2,967,900元部分，則僅敘明係「白黃鑫基於借貸關係交付呂美雪作為債權憑證及清償之用，即白黃鑫單純持系爭12張支票，分次向呂美雪調現及清償之用」（見本院卷第116頁）、「白黃鑫分次以各該支票向呂美雪借貸現金，預扣利息」等語（見本院卷第191頁）。被上訴人白黃鑫於原審亦泛稱「其自93年11月23日起至97年3月31日止向被上訴人呂美雪借款共計388萬元，於97年5月23日匯款375萬元至被上訴人呂美雪之帳戶係清償借款；而被上訴人白黃鑫交付系爭支票予被上訴人呂美雪係作為債權憑證及清償借款之用」等語，惟其於本院審理中僅於100年8月31日到庭應訊一次，且庭訊未久，即以身體不適為由退庭（見本院卷第111頁），本院無從使行闡明權命其確認其借款詳細之時間及金額等情。被上訴人白黃鑫於本院提出之言詞辯論意旨狀亦僅 陳明 「…375萬元係清償舊債…交付系爭支票予呂美雪並受領同額款項，係多次借貸並預扣利息」等語（見本院卷第299頁），合先敘明。
⑵上訴人否認被上訴人白黃鑫與呂美雪間有上開借款債權
存在，依前揭說明，被上訴人應就被上訴人白黃鑫與呂美雪間自93年11月23日迄97年3月31日止，有借貸388萬元之「意思表示互相一致」及「交付」388萬元，以及被上訴人白黃鑫與呂美雪間有借貸2,967,900元之「意思表示互相一致」及「交付」2,967,900元等事實，負舉證之責任。
⑶被上訴人呂美雪抗辯：被上訴人白黃鑫於93年11月23日
借貸105萬元；96年3月5日借貸250,000元、96年3月7日借貸500,000元、96年3月8日借貸330,000元，合計108萬元；96年12月31日借貸l,000,000元；97年2月15日借貸450,000元、97年3月31日借貸300,000元，合計75萬元後，曾分別簽發發票日93年11月24日金額105萬元；發票日96年3月9日金額108萬元；發票日97年1月1日金額100萬元；發票日97年4月1日金額75萬元本票為債權憑證（所述借款時間、金額即如附表一所示）云云，並提出該本票「影本」（見原審卷第34、36、38-39頁）為證。惟：
①按以文書為證據方法時，私文書應提出其原本，民事
訴訟法第352條第2項前段定有明文。被上訴人呂美雪提出之上開本票「影本」，上訴人爭執其真正，被上訴人呂美雪未能提出該等本票之「原本」，被上訴人白黃鑫亦供稱：「我把本票拿回來…已經撕掉了，都丟掉了…」等語（見原審卷第74頁），足認被上訴人已無提出該等本票原本可供核對，自難認該等本票影本為真正。
②況，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或
為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、收受或轉讓，仍不足以證明其原因事實即為借貸，是被上訴人提出之「本票」影本自不足以證明被上訴人白黃鑫與呂美雪間確有上開借貸之債權存在。
⑷被上訴人呂美雪再抗辯：伊自設於國泰世華銀行000000
00000-0帳戶於93年11月23日提領現金105萬元；於96年3月5日、3月7日、3月8日各提領現金25萬元、50萬元及33萬元，合計為108萬元；自設於陽信商業銀行0000000000-0帳戶於96年12月31日、97年2月15日及97年3月31日分別提領100萬元、45萬元及30萬元乙節，業據提出存摺及對帳單影本為證（見原審卷第33、35、37頁），上訴人對此亦不爭執（見本院卷第112頁-反面不爭執事項㈥），固可採信。但該存摺及對帳單僅能證明被上訴人呂美雪之帳戶於上述期日確有「提領」上開款項之事實，尚不足以證明被上訴人呂美雪與白黃鑫間於各該期日有借貸各該款項之「意思表示合致」，亦不足以證明被上訴人呂美雪提領之上開款項業已「交付」予被上訴人白黃鑫。
⑸被上訴人呂美雪又抗辯：伊簽中小樂透彩金17,243,278
元，雖由伊及親友共4人兌領，但伊有完全之處分權，足供白黃鑫調現云云。經查：
①被上訴人呂美雪曾購買樂透彩委由訴外人即其外甥吳
詩斌之帳戶兌領獎金乙節，業經證人 吳詩斌 證述明確（見原審卷第239頁背面-240頁）；該筆彩金扣除稅款後金額為17,243,278元，係於96年2月26日由吳詩斌、呂美雪、黃 呂美雲 、 呂東男 四人為受款人共同兌領等情，有中國信託商業銀行股份有限公司100年2月10日中信銀字第1002220420032號函檢附樂透彩券、兌獎收據、內部交易憑證、支票可證（見原審卷第224-227頁），對照被上訴人呂美雪帳戶於96年3月1日曾入帳430萬元，有存摺影本可證（見原審卷第35頁），核與前述彩金均分4份後之金額大致相符，應可認呂美雪獲有獎券彩金430萬元入帳之事實。被上訴人呂美雪抗辯其對該17,243,278元彩金有完全之處分權云云，未舉證以實其說，不足採信。
②惟，被上訴人呂美雪獲有獎券彩金430萬元入帳之事
實，與被上訴人呂美雪貸與白黃鑫借貸388萬元，分屬二事，亦即被上訴人呂美雪「獲獎」430萬元入帳之事實，仍不足以證明被上訴人呂美雪與白黃鑫間於如附表所示各該期日有借貸各該款項之「意思表示合致」，亦不足以證明呂美雪提領之上開款項業已「交付」予被上訴人白黃鑫。
⑹被上訴人呂美雪另抗辯：被上訴人白黃鑫於如附表一所
示時日借貸合計388萬元之事實云云，被上訴人白黃鑫亦附和其詞陳稱：「…我做生意手頭比較緊的時候，會跟呂美雪調錢，從離婚以後93年間就開始有跟呂美雪借錢。（問：每次借錢借多少？）不一定，我只知道總共跟被上訴人借3、400百萬，我有開本票給他，給被上訴人當作借據，算到96、97年間總共3、400萬元。（問：
你跟呂美雪調錢有無算利息？）有，是一分利，我也有付利息。（問：被上訴人都是用何種方式借錢給你？）我都是跟被上訴人聯絡，約在臺北市○○路的世華銀行或是民生東路的陽信銀行，被上訴人去領現金借給我…（問：97年5月23日你是否有交付375萬元給被告？）有，那是我要還給被上訴人的錢，所以我就匯款給被告。（問：這是要還哪一筆錢？）這是我跟被告借的錢，我有開好幾張本票給被告，還錢以後我有把本票拿回來…（問：你從被告那裡拿回來的本票是否還在？）已經撕掉了，都丟掉了…（問：總共跟被告借3、400萬元，是否記得確切的數字是多少？）本票上的金額大約是接近390萬元。我那時好像匯375萬元給被告還不夠，還有補現金10幾萬元給被告。（問：你從原告這邊拿到的金額是500萬元，匯給被告的金額是375萬元，為何不一次把欠款匯給被告？）我隔一、二天有一筆375萬元的匯款進來，我不敢一次把錢匯還給呂美雪，其他10幾萬元部分，我還分了2、3次交給被告，錢還清以後，被告才把票交給我…（問：被告都跟你收一分利，你總共給被告多少利息？）不一定，有時候是一個月給1、2萬，有時候給3、4萬，經濟好一點時候就會多給。（問：利息如何給付？）給現金…（提示99年7月19日答辯狀所附被證2、4、6、7本票肆張，問：這四張本票是否你簽的？做何用途？）是的，這是我跟呂美雪借錢他要我簽的當作借據。（問：這四張本票的總金額是388萬元，到底跟被告借多少錢？）應該就是跟本票的金額一樣。我現在想起來，我是補13萬的現金給被告，分三次交給被告。（問：本票交給呂美雪是何時？）我當時是跟被告約在銀行，我不知道被告有多少錢可以借我，我拿到錢以後隔天就開本票給被告…」等語（見原審卷第73-75頁）。但，被上訴人呂美雪自陳其經營地下貸款業務（見本院卷第282頁），應可認定被上訴人呂美雪對借貸款之利率、預扣期間、利息、清償期、遲延利息、擔保、借據本票等書面證據、追償、帳簿等事項，均有一定之專業常識。惟經本院一再行使闡明權，請被上訴人呂美雪明確陳述上述借款之相關事證，被上訴人呂美雪除提出不能認定為真正之本票4紙為證外，對各該借款之利率若干？預扣期日多久？利息金額多少？何時清償？等事項之陳述均付之闕如，甚者，被上訴人呂美雪經營地下貸款業務為生，明知保存一定資金對其貸款業務之重要性，竟任令被上訴人白黃鑫自93年借貸105萬元未還，又於96年3月5日起至97年3月31日止，再合計貸與283萬元之理；又如呂美雪於借貸之初如已預扣利息屬實，何以白黃鑫延欠至97年5月23日還款，竟無任何利息之結算及支付？若被上訴人間抗辯借貸388萬元，被上訴人白黃鑫於97年5月23日欲一次清償上訴人388萬元借款屬實，何以被上訴人白黃鑫當日向上訴人取得500萬元匯款時，僅以其中之375萬元償還，餘額13萬元再分次以現金返還之理？益見被上訴人抗辯其二人間有上述借貸之意思表示合致，不足採信。
⑺證人即被上訴人呂美雪與白黃鑫所生之女 白瑋婷 雖證稱
：「（問：是否知悉被上訴人兩人間的金錢往來？）知道，如果我母親要借錢給父親，就會讓我知道。因為我父親會賴皮，所以我母親要我也知道父親借錢的情形。…（問：白黃鑫向呂美雪借多少錢？）我平常都會幫我母親記載我父親借錢的情形（並庭呈借貸紀錄為證）…（問：白黃鑫如何向呂美雪借錢？）白黃鑫會先與我聯絡，表示要向我母親借錢。我就會先向我母親說我父親要借錢，經過我母親同意後，就由我與父親聯絡。之後我父親就會到家裡來拿錢，平時家裡都會固定放些現金，看我父親要借多少，我母親就交付多少。而且我母親交付借款時，都會要求我在場…（問：有無約定利息？）一分利。不知是月息或年息。（問：連本帶利如何清償？）我記得我父親匯款三百多萬元給我母親。（問：那是還什麼時候的錢？）一開始借款的錢。（問：有無提出借款憑據？）都是以本票為憑據，都是在借款後一、二天將本票送來。（問：本票有無日期？）有。（問：票面金額如何計算？）我媽媽說我父親有開四、五張本票。（問：本票金額與借貸金額有無關係？）本票金額就是借款的金額，利息另計。（問：利息如何計算？）我不確定，我僅知道借本金部分。但我知道就是一分利。（問：你媽媽總共拿了你爸爸幾張本票？）四、五張。…（問：爸爸有無給你媽媽支票或客票？）後來我爸爸有拿22張支票給我。（問：呂美雪是在何處交付借款給白黃鑫？）家裡或銀行，因為家裡不一定會有那麼多錢。如果是本票的話就一定會去銀行提領。爸爸如果以本票要借錢，他就會來找我，我詢問我媽媽之後，我們就會到銀行去提款借給爸爸」等語（見本院卷第213頁反面-215頁反面）。惟：
①證人即被上訴人呂美雪與白黃鑫所生之女，其證詞難免偏頗。
②白瑋婷於101年7月25日本院準備程序庭當庭提出之借
貸紀錄，係以電腦打字A4紙張列印之單張文書，其上列載1-4項之借款時間、金額、本票為債權憑證；5-6項還款375萬元匯款、13萬現金等內容（見本院卷第217-218頁），均與被上訴人呂美雪於101年6月13日提出答辯4狀，其上就白黃鑫借貸明細，亦以1-4項列載借款時間、金額、本票為債權憑證；5-6項還款375萬元匯款、13萬現金等內容之記載方式相同（見本院卷第192頁），二者甚至連第6項「不足之餘額13萬元」之記載亦一字不差，足認白瑋婷提出之借貸紀錄應係臨訟所製作之文書，非借款當時記錄之相關書證。③本院質問證人白瑋婷以：「是否知悉被上訴人兩人間
的金錢往來？答以：「知道，如果我母親要借錢給父親，就會讓我知道。因為我父親會賴皮，所以我母親要我也知道父親借錢的情形」等語。惟如前述，被上訴人呂美雪係以經營地下貸款業務為生，如因被上訴人白黃鑫「會賴皮」，而有保全證據之必要，依其專業知識自可要求被上訴人 白黃鑫書 立借據以證明借貸合意，以銀行匯款為交付款項之證明，何以被上訴人呂美雪竟捨此不為，卻逕由證人白瑋婷為見證借貸之人，是足認證人白瑋婷所述其見證本件借貸款緣由之說詞，要與一般借貸款之做法有別。
④證人白瑋婷上述被上訴人白黃鑫借款均係經由其傳遞
借貸意思予被上訴人呂美雪，再由白瑋婷轉達予被上訴人白黃鑫後，由被上訴人白黃鑫到家裡來拿錢之借貸方式，與被上訴人白黃鑫上述由被上訴人白黃鑫本人跟被上訴人呂美雪聯絡，約在臺北市○○路的世華銀行或是民生東路的陽信銀行，被上訴人呂美雪去領現金之借貸方式不符；證人白瑋婷上述「以本票為憑據，都是在借款後一、二天將本票送來」之本票收受方式，與白黃鑫上述「不知道被上訴人呂美雪有多少錢可以借，係於拿到錢以後隔天開本票給被上訴人呂美雪」之情形，以及被上訴人呂美雪上述7筆借款簽發4張本票之陳述不符，亦難認其證述之內容為真實。
⑤證人白瑋婷於本院準備程序終結後之101年9月13日提
出之「借貸記錄記事本資料」係影印之影本（見本院卷第258-276頁），亦無任何標記可認定係證人白瑋婷所書立，且係屬該證人法庭外之陳述，不足採為證物。況，該記事本資料係以證人白瑋婷記述生活瑣事時，參雜被上訴人白黃鑫向被上訴人呂美雪借貸上開款項之方式呈現，各頁記錄間未連續編頁，無從知悉是否連頁，但其前7頁即註記第1頁者記載「93年11月23日到國泰八德銀行領了105萬元」（見本院卷第259
頁）；註記第2頁記載「去國泰八德銀行領了25萬給Dad96.3.5」（見本院卷第259頁）；未編號註記「
96.3.7」者記載「國泰八德50萬」（見本院卷第262頁）；未編號註記「96.3.8」者記載「又趕去國泰33萬元」（見本院卷第261頁）；未編號註記「96.12.31」者記載「一百萬陽信中興分行」（見本院卷第261頁）；未編號註記「97.2.15」者記載「450000陽信中興」（見本院卷第260頁）；未編號註記「97.3.31」者記載「300000陽信中興」（見本院卷第260頁）之時間、金額，適與呂美雪所述93年11月23日借貸1,050,000元；96年3月5日借貸250,000元；96年3月7日借貸500,000元；96年3月8日借貸330,000元；96年12月31日借貸l,000,000元；97年2月15日借貸450,000元；97年3月31日借貸300,00O元之情節完全相符，與證人白瑋婷本人於本院證述係由被上訴人白黃鑫到家裡來拿錢之部分借貸方式不符；上開記事資料又無任何本票之記載，亦與證人白瑋婷前述以本票為憑據借款，都是在借款後一、二天將本票送來等語不符，顯見該等記事資料應係證人白瑋婷為配合被上訴人呂美雪所述借貸期日、金額所製作之書據，不足採信。⑻關於被上訴人白黃鑫以如附表二所示支票向被上訴人
呂美雪票貼借款2,967,900元部分，被上訴人呂美雪抗辯係以其前述彩金及同行拆借款項交付云云（見本院卷第282頁），但被上訴人呂美雪「獲獎」430萬元入帳之事實，不足以證明被上訴人呂美雪與白黃鑫間有借貸2,967,900元之「意思表示合致」，亦不足以證明被上訴人呂美雪業已「交付」2,967,900元予被上訴人白黃鑫；其餘部分，則未舉證以實其說，均不足採信。
⒊據上，被上訴人未能舉證證明其二人間有如附表一所示及
票貼借款2,967,900元之借貸合意及交付各該款項之事實，則上訴人請求確認被上訴人呂美雪對白黃鑫如附表一所示及票貼借款2,967,900元之借貸債權不存在，應可採信。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。查：
⒈被上訴人呂美雪另案請求確認「上訴人對被上訴人呂美雪
」之不當得利375萬元債權不存在，雖經臺灣臺北地方法院99年度訴字第3074號判決確認該債權不存在，本院以100年度上字第811號判決駁回上訴在案，有本院判決書可憑（見本院卷第185-186頁）。惟，該案係認定「…上訴人之主張，上訴人係因對白黃鑫給付375萬元而受損害，此際，被上訴人呂美雪並未受有利益；嗣後被上訴人呂美雪始因白黃鑫給付被上訴人呂美雪375萬元而受益，故兩造間並不存在直接關係或任何給付關係，可見上訴人所受損害與被上訴人呂美雪所受利益非基於同一原因關係事實，二者之間即無因果關係存在…上訴人復未舉其他證據證明其對被上訴人呂美雪有375萬元不當得利債權存在之事實，應認被上訴人呂美雪主張上訴人對被上訴人呂美雪之不當得利375萬元債權不存在，為有理由」（見本院卷第186頁），此與本件上訴人主張代位行使之債權，係「白黃鑫對被上訴人呂美雪」之不當得利債權無關，被上訴人呂美雪對此亦不爭執（見本院卷第206頁），併予敘明。
⒉上訴人主張：被上訴人白黃鑫將其於97年5月23日向伊取
得500萬元中之375萬元，隨即於同日轉匯至系爭呂美雪帳戶；將伊交付如附表二所示合計2,967,900元之系爭12紙支票，轉交被上訴人呂美雪兌領等情，呂美雪對此不爭執（見本院卷第111頁反面不爭執事項㈡、㈢），應可信為真實。
⒊上訴人主張：被上訴人間無借貸債權，詳如前述，亦可採
信，則上訴人主張被上訴人呂美雪無法律上之原因受有上述匯其375萬元及兌領系爭12張支票2,967,900元之利益，致白黃鑫帳戶短少375萬元及兌領2,967,900元票款之損害，應可採信。是上訴人主張被上訴人白黃鑫應可依不當得利之法律關係，請求被上訴人呂美雪返還6,717,900元（0000000+0000000=0000000），於法即屬有據。
㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。查：
⒈上訴人主張：被上訴人白黃鑫與呂美雪間之借款債權不存
在，竟怠於請求返還乙節，本院認被上訴人白黃鑫以其與被上訴人呂美雪間有借貸關係，並以上開款項係供清償之用為抗辯，詳如前述，應可認定被上訴人白黃鑫並無以其對呂美雪有該不當得利返還請求權之債權人自居，其自始即無行使該不當得利返還請求權之意思甚明，則上訴人主張白黃鑫怠於行使該權利，應可採信。
⒉上訴人主張：被上訴人白黃鑫於96至98年間名下均無任何
財產，顯已無資力等語，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見原審卷第170-172頁），應可採信。白黃鑫雖抗辯：伊交付系爭支票予呂美雪並受領同額款項，係多次借貸關係，則借款金額2,967,900元仍在伊占有保管中，伊並非陷於無資力之狀態，本件並無保全債權之必要云云，惟未提出任何證據以實其說，不足採信。
⒊上訴人主張：伊獲悉受騙後，曾多次向白黃鑫追討受騙款
項，白黃鑫除交還未兌現之支票外，其餘款項均無法歸還，始提起刑事告訴及本件民事訴訟，白黃鑫已負遲延責任等語，業據提出98年度偵字第4985號起訴書、本院刑事庭99年上訴字第3194號、最高法院101年度台上字第2459號判決書可證，應可採信。被上訴人抗辯：上訴人未曾向被上訴人白黃鑫請求給付上開款項，被上訴人白黃鑫尚未負遲延責任，上訴人不得主張代位權云云，不足採信。
⒋據上，上訴人主張其係被上訴人白黃鑫侵權行為之債權人
，被上訴人白黃鑫經多次催討拒不返還，已負遲延責任；被上訴人白黃鑫否認其對被上訴人呂美雪有本件不當得利債權存在，顯係怠於行使權利；被上訴人白黃鑫名下又無任何財產，已無資力等語，均可採信，則其依據民法第242條代位被上訴人白黃鑫向被上訴人呂美雪請求給付上開不當得利，並由其代位受領，應予准許。
五、關於備位之訴部分：㈠按「原告同時主張非不能並存之他訴，而就各該訴訟標的定
有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間。惟原告備位訴訟標的，其聲明縱與先位之聲明非不得並存，不符合一般所謂之訴之預備合併，但本於當事人處分權主義及辯論主義，亦必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判」（最高法院99年度台上字第1597號判決參照）。
㈡本件上訴人提起先位之代位被上訴人白黃鑫對被上訴人呂美
雪不當得利返還請求權訴訟與備位對被上訴人呂美雪之侵權行為損害賠償之訴，非不得並存，但上訴人以先備位之方式，就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判之聲明，其先位之訴既為有理由，本於當事人處分權主義及辯論主義，本院自毋庸再就其備位之訴為審理，併予敘明。
六、據上論結，上訴人追加之先位之訴主張被上訴人白黃鑫、呂美雪間如附表一所示合計388萬元及及票貼借款2,967,900元之借貸債權不存在，為可採，則其請求確認該等借貸債權不存在，為有理由；上訴人主張被上訴人白黃鑫得向被上訴人呂美雪依不當得利之法律關係，請求返還6,717,900元，以及被上訴人白黃鑫怠於行使該權利等情，亦可採信，則上訴人依民法第242條、第179條規定，請求被上訴人呂美雪應給付被上訴人白黃鑫6,717,900元及自被上訴人呂美雪於97年5月23日受領上開375萬元，於如附表二所示發票日受領款項後，其中375萬元自起訴狀繕本於99年6月18日送達（見原審卷第15頁）之翌日起；其中2,967,900元自99年11月10日民事準備書㈢暨變更訴之聲明狀繕本於99年11月15日送達（見原審卷第146頁）翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，於法有據，應予准許。
又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論述；上訴人聲請函查支票之提示人及兌領帳戶部分（見本院卷第136-138頁），業於101年2月1日準備程序中撤回（見本院卷第146頁）；被上訴人聲請傳訊之證人 江麗英 、 簡徹治 （見本院卷第193頁），業於101年6月22日具狀撤回（見本院卷第210頁），併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第
392條，判決如主文。中華民國101年10月2日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月2日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬─────┐│編號│時間│金額│├──┼──────┼─────┤│１│93年11月23日│1,050,000│├──┼──────┼─────┤│２│96年3月5日│250,000│├──┼──────┼─────┤│３│96年3月7日│500,000│├──┼──────┼─────┤│４│96年3月8日│330,000│├──┼──────┼─────┤│５│96年12月31日│1,000,000│├──┼──────┼─────┤│６│97年2月15日│450,000│├──┼──────┼─────┤│７│97年3月31日│300,000│├──┴──────┴─────┤│合計3,880,000元│└───────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬────┬───┬─────────┐│編號│支票號碼│發票日期│面額│發票人│被上訴人呂美雪兌領│││││（元）│││├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│１│PC0000000│97年2月19日│270,000│蔡雪瑜│陽信商業銀行帳號│││││││00000000000│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│２│PC0000000│97年3月31日│100,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│３│PC0000000│97年3月31日│80,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│４│PC0000000│97年3月14日│110,000│同上│國泰世華銀行帳號│││││││000000000000│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│５│PC0000000│97年4月30日│300,000│同上│陽信商業銀行帳號│││││││00000000000│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│６│PC0000000│97年5月31日│150,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│７│PC0000000│97年4月15日│50,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│８│PC0000000│97年4月8日│970,000│同上│國泰世華銀行帳號│││││││000000000000│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤│９│PC0000000│97年6月30日│591,900│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤││PC0000000│97年5月15日│135,300│同上│元大商業銀行帳號│││││││0000000000000│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤││PC0000000│97年5月14日│146,200│同上│同上│├──┼─────┼──────┼────┼───┼─────────┤││PC0000000│97年5月31日│64,500│同上│同上│└──┴─────┴──────┴────┴───┴─────────┘