裁判字號：最高法院97年台上字第854號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第八五四號上訴人甲○○
庚○○共同選任辯護人 侯重信 律師上訴人乙○○選任辯護人 林石猛 律師
邱基峻 律師上訴人己○○選任辯護人 洪文佐 律師
楊昌禧 律師上訴人戊○○
丙○○丁○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一一二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二三一一三、二二三五八、二二三五九、二四八七七、二五六六七號、九十二年度偵字第一二九九六、一二九九七、一二九九九、一三０００、一三００一、一三００二、一三００四、一三００五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯關係，從重論以乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○共同連續公務員經辦公用工程浮報工程進度，溢領工程款罪，各處庚○○、乙○○、丁○○有期徒刑十二年，褫奪公權八年；戊○○有期徒刑十一年，褫奪公權七年；丙○○、己○○各有期徒刑十五年，褫奪公權十年；另論以甲○○共同連續非公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年；丙○○連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑八年，褫奪公權六年；就丙○○部分定應執行刑為有期徒刑二十年，褫奪公權十年；復就乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○宣告適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、第一審檢察官起訴事實業已指訴，鍾國正（經原審判處罪刑確定）、丁○○、乙○○、庚○○、丙○○等人合夥承作之「屏東縣三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程」，由庚○○出資百分之四十股份、乙○○與丁○○合資百分之三十股份、鍾國正出資百分之十五股份，餘由該鄉公所承辦技士丙○○占百分之十五「乾股」股份，按比例朋分該工程利潤等情（見起訴書第四頁第十六行至第五頁第二行），原判決事實亦同此認定，理由復為相同之說明（見原判決第六頁第一、二行，第二五至二八頁理由第參欄第二段㈠之⑵）。然所謂「乾股」，係指未實際出資而無償取得股份而言，則丁○○、乙○○、庚○○、丙○○就該部分行為應否成立關於違背職務之行為收受賄賂（丙○○）或交付賄賂（丁○○、乙○○、庚○○）罪名？與論罪部分之關係為何？未見原判決於理由中說明論列，自屬已受請求之事項未予判決之違誤。㈡、原判決理由第參欄第七段，認定甲○○並無參與浮報工程、溢領工程款之犯行，而就其該部分被訴事實，說明不另為無罪之諭知（見原判決第五四至五七頁）；然又認定甲○○為順利辦理上開工程溢領款之請款事宜，而基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，先後交付賄款新台幣（下同）十萬元予丙○○、六十萬元予己○○（見原判決第六頁第十至十四行，第五三頁第十五、十六行）乙情，洵有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決事實欄第五段認定，丙○○基於收受賄賂之概括犯意，於民國八十八、八十九年間，利用職務上發放工程款之機會，連續收受 陳玉娥 所交付之七筆賄款共五十八萬三千元，而論以對職務上之行為收受賄賂罪。然於理由內卻引用證人陳玉娥於原審關於「伊以百分之五的工程款『回扣』條件，向 邱技士 （指丙○○）請求給予工程驗收之方便」等證詞，為其論據之一（見原判決第三九頁第十一、十二行）。則丙○○該部分犯行，究係該當於貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，或同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，事實尚屬不明，致本院無從為適用法律當否之審斷，同有可議。㈣、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決援引卷附甲○○記帳簿所載內容，資為認定丙○○、己○○有違背職務收受賄賂犯行之依據（見原判決第二三頁第十五、十六行，第四十頁第十六、十七行）。惟上開卷證資料，並未於審判期日向該二人宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見原審卷（三）第九四至三四七頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，併有違誤。㈤、上訴人等行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，關於刑法第十條第二項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第二條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原判決先於事實欄認定己○○係屏東縣三地門鄉公所前秘書，丙○○係三地門鄉公所建設課技士，渠等二人均係依法令服務於「地方自治團體」所屬機關而具有法定權限之公務人員（見原判決第五頁第四至十一行），但於理由欄則謂己○○行為時任職屏東縣三地門鄉秘書，丙○○於行為時係屏東縣三地門鄉技士，為依法令服務於「國家機關」而具有法定職務權限之公務人員（見原判決第六二頁第十二至十五行），其事實認定與理由說明不相適合，亦有未洽。㈥、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人除有依法不得令其具結之情形外，於偵查或審判中均應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言能否認為係合法之證據資料，自應於理由中詳為論述，並說明所憑之依據，始臻完備。原判決援引證人 李曾金美 於第一審法院九十四年一月十一日審判期日之證詞，資為認定甲○○有於八十八年十一月九日將十萬元交付予丙○○之佐證（見原判決第二五頁第二至四行）。經查原審於該次期日，雖使李曾金美以證人身分具結作證，有審判筆錄可稽（見一審卷壹之2第八二頁、第一一四至一一六頁，第一一八至一二二頁）。但觀諸卷內資料並未見有該證人之結文，究竟有無確實使該證人具結陳述？如未依法具結，該證人之供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。㈦、與貪污治罪條例第二條人員共犯該條例之罪者，依該條例處斷，為貪污治罪條例第三條所明定。則非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪，而以該條例處斷時，即應適用貪污治罪條例第三條規定諭知：「非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例某條款之罪」，始與法律規定相符。本件原判決理由內說明丁○○、乙○○、庚○○、戊○○雖未具公務員身分，然與身為公務員之己○○及丙○○共犯本案浮報工程進度，溢領工程款之罪，依刑法第三十一條第一項之規定，應仍以共犯論（見原判決第五九頁第二至七行）。則判決主文關於丁○○、乙○○、庚○○、戊○○部分，自應記載「非公務員與公務員共同連續經辦公用工程浮報工程進度，溢領工程款」，始符該罪之要件；乃原判決主文卻諭知：「共同連續公務員經辦公用工程浮報工程進度，溢領工程款」，其宣示之主文與所載之事實及理由不相適合，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○部分撤銷發回更審之原因。又原判決理由第參欄七之㈡說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。至本件工程嗣後是否業已完工？上訴人等共同浮報工程進度而溢領之工程款，是否悉數屬犯罪所得而俱應併予沒收追繳？案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月四日
v