裁判字號：最高法院97年台上字第796號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七九六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三八四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一九二七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○強盜及乙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以成年人共同故意對未滿十八歲之人犯強盜罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月；乙○○以成年人共同故意對未滿十八歲之人犯強盜罪，處有期徒刑伍年肆月；並分別為相關從刑之宣告。係依憑甲○○、乙○○之部分自白（供承：案發當天乙○○有去購買氨水一瓶，二人先行會合，乙○○將被害人丙○○住處有裝現金之手提包之事實告知甲○○，乙○○並將毛巾一條裝於袋內交付甲○○，並指示甲○○如何趁丙○○之女兒陳○○<民國000年生，姓名年籍詳卷>一人在家之際，進入屋內拿取裝現金之黑色手提包一只，二人再朋分現金），證人陳○○於偵查及第一審之證言（證稱：乙○○有於九十五年六月二十三日上午十時四十分許，進入伊住處，當時僅伊一人在家，乙○○即以強暴手段致伊不能抗拒而強取伊父之財物等語）。並參酌亞東紀念醫院九十六年六月十四日亞歷字第０九六六四一０三七０號函暨所附陳○○之病歷（載明：陳○○確因身體不適，於九十五年六月二十三日上午十一時十八分即至亞東紀念醫院急診就醫，其向醫師口述有小偷到家中闖空門，以不明液體及布遮住口鼻之後，一直覺得喉嚨痛；經醫師診治結果，病人陳○○意識清醒，嘴唇有出血，喉嚨有點紅，口腔沒有潰爛，呼吸平順，並照會耳鼻喉科，做喉頭鏡檢查，並無潰瘍，喉頭有紅腫，病人於十二時三十分離院之經過），甲○○遺留在現場之鞋印照片、翻拍自陳○○住處樓下監視錄影光碟之照片二十五幀及扣案甲○○遺留於現場作案用之毛巾一條可佐等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認犯強盜罪，乙○○辯稱：是與甲○○講好用偷的，伊不在現場，甲○○要用強盜手段，伊也無法控制，伊有買氨水，是整瓶原裝交給甲○○，氨水是用來擦拭指紋，伊交一條乾毛巾給甲○○，也是要用來擦指紋，甲○○進去做案時，伊未在巷口等候，是後來約去海霸王分錢的云云；甲○○辯以：濕毛巾是乙○○放在袋子裡交給伊的，伊不知道有無氨水，乙○○是叫伊進去用偷的，伊進去後是有用手摀住陳○○的嘴巴，叫她不要大叫而已，然後伊拿了皮包就跑，只是搶奪，並非強盜等語，均為卸責之詞，不足採取。並以扣案毛巾一條於偵查中經台北縣政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）送由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定其成分，經測得酸鹼值（ph值）約為7.4，再以呈色試驗法及紅外線光譜分析法分析結果：固然量微無法有效研判成分，然依卷附刑事警察局鑑定書所載，板橋分局係於九十五年十一月九日始檢送該毛巾予鑑定機關鑑定，距案發時之同年六月二十三日已達四個月餘，加以甲○○、乙○○二人當時所摻氨水之濃度及數量亦屬不明，故事後無法自扣案毛巾中檢驗確認含有氨水，與事理無違，該鑑定報告尚不足採為甲○○、乙○○有利之證明，亦依卷證資料予以論駁綦詳。並說明：㈠、由證人陳○○所證：甲○○所使用之毛巾有化學異味，聞到後嘴巴很痛、很燙、想吐、一直咳嗽、不舒服、不能叫；甲○○甫一進門趁伊轉身之際即以該毛巾摀住伊口鼻，因伊掙扎，毛巾掉落地上，甲○○再強拉伊之長頭髮，強行拖入房間拿取丙○○裝有大筆現金之手提袋等情，且陳○○當時僅為滿十二歲之國一女生，則甲○○所使用上開之強暴手段，自已達致陳○○不能抗拒之程度甚明。㈡、雖乙○○為恐陳○○認出而未進入犯案，惟甲○○乃受乙○○之通知始到場下手作案，且所使用沾氨水之毛巾一條係乙○○於作案前所交付，乙○○並指示甲○○如何計誘陳○○開門之際進入犯案，足認甲○○、乙○○確有強盜犯意之聯絡及行為分擔，應論為共同正犯之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：伊僅有竊盜之動機而已，甲○○作案時伊不在現場，無法干預，並無證據證明伊有強盜之行為，原判決論以共同強盜罪，有判決不依事實證據之違法云云；甲○○上訴意旨略以：㈠原審審理時未提示扣案毛巾一條，與刑事訴訟法第一百六十四條之規定不合。㈡伊雖以沾氨水之毛巾摀住陳○○嘴巴，然氨水為提神劑，不屬刑法強盜罪之藥劑、催眠術之要件，且陳○○亦未達不能抗拒程度，陳○○僅係不能防備而已，伊僅構成搶奪罪，原判決論以強盜罪，有理由不備及適用法則不當之違誤。㈢伊於原審請求傳喚證人陳○○到庭，原審未予傳訊，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款調查未盡之違法。㈣原判決未援用刑法第五十七條、第五十九條酌減其刑，亦有未當等語。惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等共同基於犯意之聯絡，推由甲○○一人進入被害人丙○○宅內，利用陳○○拿取紙筆機會，取出預藏沾染有氨水之毛巾摀住陳○○口鼻，陳○○感覺暈眩刺鼻喉嚨灼熱而轉身逃跑，甲○○乃順勢以手抓住陳○○頭髮，另一手則拿取置於房間內之裝有現金之黑色手提包（內有新台幣約四十八萬元），陳○○因吸入氨水感覺暈眩及口鼻極度刺痛，復遭甲○○抓住頭髮，達不能抗拒，乙○○則在巷口把風，二人朋花款項，其等應構成強盜罪等情，業已敘明所憑之證據，此係事實審法院採證認事職權之合法行使，且適用法則亦無不當，尚不得任意指摘，並據以提起第三審上訴。
㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。證人陳○○業於第一審作證，並由甲○○及其指定辯護人進行詰問程序，且該證人陳述明確，原判決因認甲○○之原審辯護人聲請再行傳訊該證人，顯無必要，而未再為調查，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。㈢、事實審法院苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人等之品行、年輕力壯，不思努力向上，竟強盜友人財物，嚴重危害社會治安，且未與被害人和解，惟已坦認部分犯行，尚非全無悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑伍年陸月；乙○○有期徒刑伍年肆月，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重及未適用刑法第五十九條酌減而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈣、扣案之毛巾一條，雖未經原審於審判期日提示，惟卷查原審於審判期日已向上訴人等提示該扣案毛巾之相片及將該毛巾送刑事警察局鑑定之鑑定書，並告以要旨，且就相關事實予上訴人等充分辯論之機會，復於判決說明理由。此項訴訟程序之瑕疵，顯然於甲○○之權益及判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又甲○○所犯故買贓物罪部分，已經第一審判決確定，並不在原審審理範圍，原判決亦僅就其強盜部分審判，是其主文第一項諭知撤銷第一審關於甲○○部分，應僅指強盜罪部分，並無疑義，雖其載為「原判決（指第一審判決）關於甲○○罪刑……部分均撤銷。」用語欠當，但不生影響於判決之本旨，無由本院予以撤銷糾正之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三日
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