裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2680號刑事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2680號上訴人即被告 李俊德 上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第371號，中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊德前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度毒聲字第4102號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月8日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第752號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後5年內之92年間再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正出所，並經士林地院以92年度訴字第189號判處有期徒刑1年2月，嗣提起上訴後，分別經本院以93年度上訴字第186號判決、最高法院以93年度台上字第3509號判決駁回上訴確定。其後：(一)於100年間因施用毒品案件，經士林地院以101年度審訴字第41號判處有期徒刑6月確定；(二)於101年間因施用毒品案件，經士林地院以101年度審訴字第219號判處有期徒刑7月確定。上揭(一)、(二)罪刑，嗣經士林地院以101年度聲字第1252號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定。(三)於101年間因施用毒品案件，經士林地院以101年度審訴字第547號判處有期徒刑8月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑10月接續執行，於102年11月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103年2月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，再基於施用第一級毒品之犯意，於107年4月13日下午5時許，在址設臺北市○○區○○街○○○號之臺北市立聯合醫院陽明院區616號病房內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因臺北市政府警察局士林分局芝山岩派出所員警接獲通報，而於同日晚間9時許，在上開病房內查獲李俊德，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1441公克），及殘留有第一級毒品海洛因之針筒1支。復經警依法採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類（嗎啡及可待因）陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、起訴合法之審查：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查上訴人即被告李俊德有如事實欄所載之強制戒治執行完畢及其後5年內再因施用毒品犯行經依法追訴處罰之情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之以下卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據（見本院卷第111至113頁），且卷內之供述證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下卷證所有證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告李俊德於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見毒偵卷第67至68頁、原審卷第56、63頁、本院卷第113頁），且被告為警查獲時依法採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見毒偵卷第127至128頁），而扣案之被告所有施用剩餘疑似第一級毒品海洛因之米白色粉末1包（驗餘淨重0.1441公克）及疑似殘留有第一級毒品海洛因之針筒1支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分，此有該中心107年5月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見毒偵卷第116頁）。綜上所述，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項之規定，併審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑8月；並說明：扣案之米白色粉末1包、針筒1支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均檢出第一級毒品海洛因之成分（粉末部分驗餘淨重0.1441公克），有該中心之毒品鑑定書附卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而分別包裹及殘留第一級毒品海洛因之包裝袋1只及針筒，因與各該包裹及殘留之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。經核其認事用法及量刑均無不當。
(二)被告上訴略以：伊犯後深感悔意，並自行前往派出所要求當志工及打掃環境，及願意隨同警方協助反毒宣導，以自身經歷勸導吸毒沈淪之人勿再受到毒品控制。伊目前亦照顧、打理80餘歲奶奶之生活起居，伊也領有殘障手冊，左小腿因病開刀後目前行動不便，亦積欠醫院新臺幣1萬多元費用，如入監服刑，伊奶奶將無人可照顧。懇請鈞院給予從輕量刑，以服勞動方式替代服刑，這樣伊才可繼續照顧奶奶，伊必會記取教訓，不再以身試法云云為由，指摘原判決不當。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑時，已就本件被告係累犯、前有施用毒品犯行經法院判處罪刑之前案紀錄，暨本件具體個案中之犯罪所生危害、犯後態度、素行等一切情狀予以審酌，業如前述，是其量刑既未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過輕或過重，難認有濫用裁量之權限，是縱被告上訴所陳其自己及家人現在生活、經濟或身體狀況等情非虛，然皆尚不足以影響原判決之本旨，是應認原判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形。從而，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國107年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。