裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第844號民事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第844號上訴人 謝維書 特別代理人 謝源芳 被上訴人潤泰創新國際股份有限公司法定代理人 簡滄圳 訴訟代理人 魏玉慈 被上訴人展美行銷顧問有限公司法定代理人 劉健洲 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月24日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠原審同案被告林 永康 係被上訴人展美行銷顧問有限公司（下
稱展美公司）僱用之員工，派遣至被上訴人潤泰創新國際股份有限公司（下稱潤泰公司）所屬之大潤發中崙店擔任售貨員。 林永康 之薪資由潤泰公司撥付；展美公司是潤泰公司的子公司，展美公司、潤泰公司都是林永康的雇主；展美公司係人力仲介公司，林永康事實上係潤泰公司之受僱人。
㈡林永康明知自己之普通重型機車駕駛執照，業經主管機關註
銷，竟於99年6月18日下午5時12分許，無照騎乘車牌號碼000-000之重型機車，在八德路與北寧路口時，闖越紅燈，與伊所騎乘之腳踏車發生碰撞，致伊受有頭部外傷併外傷性蜘蛛網膜下出血、第6頸椎骨折、脊髓損傷併四肢癱瘓、食道瘻孔、褥瘡等重傷害，又併發其他病變，現僅能靠呼吸器維生。
㈢林永康係於上班途中無照駕駛肇事，依勞基法第59條有關職
業災害之規定，本件自屬執行業務之行為；林永康除於量販店內介紹、銷售貨品外，亦可能送貨外出有使用機車之必需，展美公司、潤泰公司未提供交通工具，則機車為林永康執行職務必要附隨之交通工具甚明，展美公司、潤泰公司對林永康每日騎乘機車上班可能肇致之損害亦應可預見，且非不可採取相當之預防措施因應，林永康於上班途中駕駛機車之行為，與展美公司、潤泰公司所委託執行之職務，在時間上、處所上均密切相關，展美公司、潤泰公司得藉由林永康擴張其活動範圍，並享受其利益，自屬執行職務之行為，展美公司、潤泰公司均應與林永康負連帶損害賠償責任。
㈣爰依民法第184條第1項前段、第193條、第195條第1項前段
及第188條第1項等規定，請求原審同案被告林永康、潤泰公司及展美公司連帶賠償醫療費用9,115,200元、看護費用14,042,800元、交通費185,420元、喪失勞動能力之損失4,809,720元及慰撫金500萬元，合計33,570,335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、潤泰公司以：林永康係展美公司派駐賣場之促銷人員，非伊公司及大潤發量販店之員工。況，林永康於肇事時，根本還未到大潤發量販店上班，未穿著大潤發制服；上訴人又非到大潤發量販店購買林永康銷售之家電，取得伊公司發票而發生消費或侵權糾紛，外觀上亦無可令人查知林永康是為伊服勞務而受其監督之情形，伊不應負連帶賠償責任等語。
三、展美公司則以：林永康於98年4月至99年10月間，任職於伊公司，原為派駐量販店之駐場銷售員，嗣因個人因素自99年4月起轉為工讀生，派駐大潤發量販店中崙店，上班時間是下午6時至10時，假日為下午1時至10時。林永康肇事時非在上班時間，縱認係於上班途中發生車禍，但林永康駕駛自有機車，又無執行公司命令或指示職務之情事，亦非執行職務所必要之行為，顯與執行職務無關，伊 無庸 依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決：㈠原審同案被告林永康應給付上訴人16,855,951元，及自100年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
㈢本判決第1項於上訴人以5,619,000元為原審同案被告林永康
供擔保後，得假執行。但原審同案被告林永康如以16,855,951元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
㈣上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人不服，就其敗訴部分，提起部分上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人潤泰公司及展美公司應連帶給付上
訴人16,855,951元，及自100年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
潤泰公司、展美公司均聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（原審判決林永康應給付16,855,951元本息部分，未據林永康
表示不服；原審駁回上訴人請求被上訴人及林永康連帶賠償逾16,855,951元本息部分，未據上訴人不服，併予敘明）
五、兩造不爭執事項（見本院卷第75頁反面-76頁）㈠林永康係展美公司僱用，派遣至潤泰公司所屬之大潤發中崙店擔任售貨員之員工。
㈡林永康明知自己普通重型機車駕駛執照業經主管機關註銷，
竟於99年6月18日下午5時許，無照騎乘車牌號碼000-000之重型機車（下稱系爭機車），沿臺北市○○路○段由東向西行駛，本應注意車前狀況隨時採取必要措施，而依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注意，在行至八德路與北寧路口時闖越紅燈，與上訴人所騎乘沿北寧路向南行駛之腳踏車（下稱系爭腳踏車）發生碰撞，致上訴人受有頭部外傷併外傷性蜘蛛網膜下出血、第6頸椎骨折、脊髓損傷併四肢癱瘓、食道瘻孔、褥瘡等重傷害，後併發其他病變，現僅能靠呼吸器維生，除需定期就醫外，亦需專人長期照護。
㈢林永康上開行為，經原審法院刑事庭以99年度交易字第943
號判決，判處有期徒刑伍月、得易科罰金，並經臺灣高等法院以100年度交上易字第419號判決駁回臺北地檢署檢察官上訴而確定。
㈣臺北市政府警察局交通警察大隊就本件肇因研判：林永康涉
嫌違反號誌管制、超速行使（限速50Km/h，自稱時速70公里）、駕駛執照業經註銷仍駕車，有道路交通事故初步分析研判表在卷可稽；並有道路交通事故現場圖2紙、松山分局交通分隊道路交通事故補充資料表、談話紀錄表、調查報告表、酒精測定紀錄表（兩造均為0mg/L）、路口交通號誌詳細運作圖、事故照片紀錄表等在卷可參。
㈤事後，上訴人已領取機車強制保險金180萬元。
六、上訴人主張原審同案被告林永康過失致其受傷，應賠償上訴人支出之醫療費用806,190元、後續醫療費用3,431,411元；99年6月18日至101年10月31日之看護費用1,429,000元、101年11月1日以後之看護費6,758,457元；喪失勞動能力之損失3,230,893元及慰撫金300萬元，被上訴人對此均不爭執（見本院卷第75頁反面-77頁），扣除上訴人已領取之強制保險金180萬元，林永康應給付上訴人16,855,951元等語，應可採信。上訴人主張展美公司、潤泰公司均係林永康之僱用人，均應依民法第188條第1項規定，與林永康負連帶賠償責任 云云 ；潤泰公司、展美公司則執前詞置辯。是本件所應審究者，厥為展美公司、潤泰公司就林永康本件肇事所為，應否負僱用人之連帶賠償責任？茲敘述如下：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
此所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為或與執行職務之時間、處所有密切關係之行為，在客觀上（外觀上）足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。如駕駛「公司之聯結車」從事貨物運送（最高法院93年度台上字2060號判決參照）；肇事車「外觀上漆有公司全名」（最高法院93年度台上字第1159號參照）；員工駕駛其平日執行收、送貨件「業務所用之機車」，縱令係在其下班之後肇事（最高法院95年度台上字第2535號判決參照）；肇事車輛係登記於公司所有（最高法院92年度台上字第779號判決參照）；肇事車輛上有公司所有之電焊機、鋁梯、繩索等工作器具（最高法院87年度台上字第760號判決參照）等，且民法第188條所稱之受僱人，不以事實上有僱傭契約者為限。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，係受僱人。亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。惟此保護第三人權益之意旨，應僅限於「被害時」之第三人自「外觀上」足認事業或使用主為行為人之僱用人，始由該事業或使用主負僱用人之責任（最高法院101年台上字第1798號判決參照），如該第三人「非」於其權利被侵害時，縱自外觀上足認事業或使用主為行為人之僱用人，尚無上開規定之適用；該受害之第三人於其權利被不法侵害時，行為人「非」因執行職務，執行所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，亦「非」職務上予以機會或與執行職務之時間、處所有密切關係之行為，在客觀上（外觀上）不足認為與其執行職務有關時，該行為人單純於上班途中肇事，要無民法第188條第1項所謂「受僱人因執行職務，不法侵害他人權利」之適用。至於勞動基準法第59條關於勞工遭遇職業災害之補償規定，其所謂之職業災害，依勞工保險條例第34條第2項規定，由主管機關之行政院勞工委員會制訂之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條「被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害」之規定，自不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害（最高法院81年度台上字第2985號判決參照），則係勞工保險條例為「保護勞工」，針對勞工準備提出勞務之際所受災害，認定亦屬職業災害（最高法院81年度台上字第2985號判決參照）之特別規定，此與民法第188條有關「保護第三人」權益意旨之上開解釋有別，不可混為一談，是上訴人依勞動基準法第59條有關職業災害之規定，主張員工於上班途中肇事，雇主應依民法第188條第1項負連帶賠償責任云云，尚有誤會，合先敘明。
㈡關於展美公司部分：
⒈上訴人主張：林永康於肇事之99年6月間，係展美公司派
至潤泰公司所屬大潤發中崙店擔任售貨員之事實，展美公司對此不爭執（見不爭執事項㈠），復有林永康於展美公司之上下班打卡資料、員工薪資撥帳明細表及員工職務說明書等在卷可稽（見原審卷㈠第40-53頁、第103頁），應可採信。
⒉展美公司抗辯：林永康於量販店內介紹、銷售貨品，星期
一至五上班時間為18時至22時共4小時；假日星期六、日及國定假日上班時間為13時至22時，業據提出薪資計算表為證（見原審卷㈠第45-47頁），上訴人不爭執其真正，則展美公司抗辯林永康於99年6月18日（星期五）下午17時許，在台北市○○路與北寧路口肇事之行為，非屬伊與林永康約定18時至22時之上班時間內，亦非在量販店內所為介紹、銷售貨品之行為，即可採信。
⒊上訴人主張：林永康除於量販店內介紹、銷售貨品外，亦
可能送貨外出有使用機車之必需，展美公司未提供交通工具，則機車為林永康執行職務必要附隨之交通工具甚明，展美公司對林永康每日騎乘機車上班可能肇致之損害亦應可預見，且非不可採取相當之預防措施因應，而林永康於上班途中駕駛機車之行為，與展美公司所委託執行之職務，在時間上、處所上均密切相關，展美公司得藉由林永康擴張其活動範圍，並享受其利益，則林永康於上班途中無照駕駛機車肇事，展美公司自應依民法第188條第1項規定，與林永康負連帶賠償責任云云；展美公司則予否認，並抗辯：林永康肇事時非在上班途中，縱認係於上班途中發生車禍，林永康駕駛自有機車，又非執行公司命令或指示之職務，非執行職務所必要之行為，顯與執行職務無關等語。經查：
⑴證人即林永康於偵訊中固證稱：「（問：為何不等計程
車離開後再繼續行駛？）因為我是晚上6點上班，我當時趕著上班」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第9916號卷第91頁）。惟：
①林永康自99年4月間起至肇事前之6月17日止，其星期
一至五之到班時間，最早為17時43分，最晚為17時59分，有林永康之上下班打卡資料可憑（見原審卷㈠第40-44頁）。
②上訴人 陳明 肇事點與林永康上班處所只有500多公尺
之距離（見本院卷第75頁反面）；兩造又均供認肇事地點與賣場只有5分鐘以內之行車路程等語（見本院卷第90頁反面）。
③上訴人不爭執臺北市政府消防局119救災救護指揮中
心係於99年6月18日「17時8分」接獲松山分局轉報本件救護事故（見本院卷第50頁反面）；臺北市政府警察局松山分局101年8月17日北市警松分刑字第00000000000號函復本件車禍事故之案發時間與報案時間則均為99年6月18日「17時10分」（見原審卷㈠第142頁）。
④據上，由臺北市政府警察局松山分局函復本件肇事時
間約係17時10分，距林永康應到班之18時，尚有50分鐘，而肇事地點距林永康工作之量販店，僅5分鐘之路程，若林永康當時果係前往量販店之上班途中，自無「趕著上班」之必要；再由林永康4-6月間，均係於17時43分到17時59分到班之習慣以觀，若林永康肇事時係前往量販店之上班途中，以此推論林永康可能之到班時間係「17時15分許」，核與林永康上述「17時43分至17時59分」到班之習性，顯有未合，是林永康肇事時是否係「趕著上班」，即有疑議。
⑵林永康肇事時所乘騎之機車非展美公司所有；林永康身
上亦無任何展美公司的識別資料，此據上訴人供認在卷（見本院卷第77頁反面）。
⑶上訴人主張林永康除於量販店內介紹、銷售貨品外，亦
可能送貨外出有使用機車之必需，肇事之機車為林永康執行職務必要附隨之交通工具乙節，未提出任何證據以實其說，尚難採信。
⑷此外，上訴人又無其他證據證明林永康肇事時，有何因
其與展美公司職務上予以機會，或與執行職務之時間、處所有密切關係之行為，則上訴人主張客觀上（外觀上）林永康肇事之行為，為與其執行職務有關之行為云云，即無可取。
⒋承上，上訴人主張林永康肇事時係展美公司之員工，雖可
採信，但展美公司抗辯林永康肇事之行為非於18時至22時在量販店執行銷售商品職務之行為，堪可採信，而上訴人又未舉證證明林永康之行為在客觀上（外觀上）與其執行銷售職務有關，則上訴人主張展美公司應依民法第188條第1項規定，與林永康負連帶賠償責任，於法即難謂為有據。
㈢關於潤泰公司部分：
⒈上訴人主張：林永康肇事之99年6月間，展美公司全體員
工含展美公司法定代理人之薪資，均係潤泰公司撥款支付，林永康應係潤泰公司所僱傭，並以展美公司提出之員工薪資撥帳明細表為證（見本院卷第40頁）；展美公司是潤泰公司的子公司，展美公司、潤泰公司都是林永康的雇主（見本院卷第51頁反面）；展美公司僅係人力仲介公司，林永康事實上係潤泰公司之受僱人（見本院卷第66-69頁）云云，潤泰公司均予否認。經查：
⑴展美公司提出之員工薪資撥帳明細表其上記載之企業名
稱「展美行銷顧問有限公司」；明細末頁除蓋用展美公司及法定代理人劉健洲之展美公司大小章，聯邦商業銀行土城分行蓋用收付章外，別無任何潤泰公司之註記或用印，該撥帳明細表尚難認係潤泰公司撥付薪資予員工（林永康）之憑據。
⑵上訴人未提出任何證據證明展美公司是潤泰公司之子公司，其此部分之主張，無足採信。
⑶上訴人聲請本院命潤泰公司提出99年4-6月與各廠商進
、出貨合約憑證，以資證明展美公司僅係人力仲介公司，事實上僱用人係潤泰公司部分。因，潤泰公司與林永康間有無僱佣關係，取決於「潤泰公司與林永康」間有無成立僱佣關係之意思表示合致，與99年4-6月「潤泰公司與各廠商」間進、出貨合約無關，「潤泰公司與各廠商」間進出貨合約，顯不足以證明「潤泰公司與林永康」間之僱佣關係存在，核自無命潤泰公司提出之必要。
⑷此外，上訴人又無其他證據證明潤泰公司與林永康間有
成立僱佣關係之意思表示合致，則其主張林永康事實上係潤泰公司之受僱人云云，非可採信。
⒉上訴人主張：林永康係展美公司派遣至潤泰創新公司所屬
大潤發中崙店擔任售貨員之事實，潤泰創新公司對此不爭執（見不爭執事項㈠），應可採信。
⒊上訴人主張：林永康工作時，穿著標示大潤發之制服，開
立潤泰公司之發票，產品之售後服務亦由潤泰公司負責，上下班打卡係在潤泰公司內，故其外觀上應可認定林永康係屬潤泰創新公司之員工云云；潤泰公司否認林永康在量販店工作時穿著大潤發之服飾，但不爭執林永康所販售之商品係由潤泰公司開立發票（見本院卷第62頁）。惟，上訴人係因林永康於17時許，在台北市○○路與北寧路口，違規肇事致受傷害，非因林永康依約於18時至22時，在量販店內，所為銷售貨品之行為，致其權利被侵害，詳如前述，則林永康上開銷售行為，顯與本案無關，依前揭說明，自無民法第188條第1項規定之適用。
⒋上訴人主張：林永康除於量販店內介紹、銷售貨品外，亦
可能送貨外出有使用機車之必需；林永康係於上班途中無照駕駛肇事，其行為與潤泰公司所委託執行之職務，在時間上、處所上均密切相關，潤泰公司得藉由林永康擴張其活動範圍，並享受其利益，潤泰公司應依民法第188條第1項規定與林永康負連帶賠償責任云云；潤泰公司則予否認。經查：
⑴林永康肇事時是否係「趕著上班」，顯有疑議，詳如前述。
⑵林永康肇事時所乘騎之機車非潤泰公司所有；林永康身
上亦無任何潤泰公司的識別資料，此據上訴人供認在卷（見本院卷第77頁反面）。
⑶此外，上訴人又無其他證據證明林永康肇事時，有何與
潤泰公司相關之事項，則其主張在客觀上（外觀上）林永康肇事之行為，與潤泰公司有關云云，即無可取。
⒌承上，上訴人主張林永康肇事時係潤泰公司之員工，不可
採信，上訴人又未舉證證明林永康之肇事行為，在客觀上（外觀上）與潤泰公司有關，則上訴人主張潤泰公司應依民法第188條第1項規定，與林永康負連帶賠償責任，於法亦難謂為有據。
七、綜上所述，上訴人依據民法第188條第1項規定，請求被上訴人潤泰公司、展美公司與原審同案被告林永康連帶給付16,855,951元，及自100年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月15日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月16日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。