裁判字號：臺灣雲林地方法院89年訴字第408號民事判決
裁判日期：民國89年11月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決八十九年度訴字第四○八號
原告乙○○被告丙○○訴訟代理人 林重仁 律師複代理人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號及二三七三號等土地二筆（以下簡稱系爭土地），於八十六年一月二十二日雲林縣北港地政事務所北地普字第一一一五號登記，為被告設定新台幣（下同）五十四萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將前開抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）原告之父 林昆山 （已歿）於民國八十六年一月二十二日向被告借款新台幣四十五萬元。為擔保上開債務之清償，乃將其所有係爭土地設定金額五十四萬元之扺押權予被告，此有抵押權設定契約書及本票四紙可稽。嗣林昆山於生前即陸續向被告清償共二十六萬一千一百元，原告因繼承關係，於八十九年六月二十二日再給付被告二十五萬六千四百元，此有匯款單二十一紙及匯票一紙可証。原告於完成移轉前開土地之繼承登記後，以前開抵押權所擔保之債務業已清償，請求被告塗銷抵押權登記，嗣因被告不予理會，乃提起本件訴訟。
（二）林昆山於八十六年一月二十四日之八十六年二月二十四日止，依雙方約定支付被告利息計二萬零六百二十五元，嗣因無能力支付利息，被告竟要求林昆山再度簽發九萬元本票以為扣抵，此有被告答辯狀附表中均無提列原告父親八十六年度應支付利息明細為憑。故被告顯然違反民法第二百零七條，利息不得滾入原本再生利息之規定。
（三）本件林昆山於八十六年向被告借款，其利息之計算應依土地抵押權設定契約書及土地登記謄本所載，按年息百分之五計算，非如被告所述於於八十七年十二月以前按月息二分七，八十八年一月以後按月息二分四。蓋有關抵押權所擔保債權利息之計算，應以法定主管機關所出具之文件為準，豈可僅憑一方隨意提出說明或文件，即可推翻主管機關文書。又本件債務人提供擔保之土地現值，遠高於債權人質借債務人之金額達數倍之多，且債權人無債務人不履行債務，與權益受損之慮，既無高風險，豈有如此高利之事實。另林昆山可能係於經濟不佳之弱勢下，因受脅迫、利誘而在無自由意識之情況下，同意放棄約定之年息百分之五，從而支付月息二分七之高利。此由原告本身亦曾接到被告父親及 陳雅雄 先生之電話，語帶脅迫說如果原告不按被告主張清償，就要拍賣原告祖產，或等債權債務關係屆五年時一併求償到原告傾家蕩產云云，亦可佐證。縱係出於林昆山之自由意識，被告亦顯然違反民法第二百零六條之以其他方法巧取利益。復本件被告所有抗辯，自始至終均只主張林昆山生前及原告所清償者均為利息云云，確無提出雙方其他約定事項之佐証。按抵押權之設定係擔保債務之清償，乃係從屬性質，苟債務因清償而消滅，抵押權即失所附麗，自應予以塗銷。查本件抵押權所擔保之債務，借貸本金四十五萬元，利息自借貸日起至債務人死亡止，存續期間三年，按年息百分之五計算，共計六萬七千五百元。原告於父親死亡後，仍繼續履行債務，已向被告全數清償無誤。被告既已受清償，則抵押權所擔保之債權已不存在，故原告自得訴請被告塗銷。
三、證據：提出抵押權設定契約書一紙、系爭土地登記謄本各一紙、林昆山簽發本票四張、郵政國內匯款執據二十一張、郵政匯票一張。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）本件原告之父林昆山於八十六年元月間向被告借款四十五萬元，約定利息為月息二分七。然至八十七年元月止，林昆山僅支付利息二萬零六百二十五元，雙方乃約定將其中九萬元利息滾入原本，更定為林昆山之借款，並由林昆山再簽發乙紙九萬元之本票交被告收執。此徵諸最高法院四十一年度台上字第一一０五號判例「民法第二百零七條第一項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制。」並未違反民法第二０七條利息不得滾入原本之規定。故林昆山向被告借款金額合計為五十四萬元。
（二）「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（本院四十七年台上字第五三五號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。」此有最高法院八十五年台上字一四九六號判決可參。亦即抵押權發生之從屬性，並不須於設定抵押權時有供擔保之債權存在，僅於實行抵押權時，該供擔保之債權存在即可。本件林昆山於八十六年元月間向被告借款四十五萬元，以其所有係爭土地設定金額五十四萬元之抵押權予被告，再於八十七年元月向被告借款九萬元，依據上開判決，此九萬元仍為抵押權效力所及。
（三）查本件抵押權設定契約書及土地登記謄本所載年息百分之五係按一般公契約將利息壓低，一般民間借款不可能用法定利率，即使是銀行貸款之利率都比法定利率高。再從林昆山生前給付利息之過程、事後另開立九萬元之本票以及所出具之六張便條，亦可知其與被告間就利息另有約定，即於八十七年十二月前為月息二分七，八十八年元月以後為月息二分四。
（四）按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權。」民法第二百零五條定有明文；又「超過法定最高限額利率之利息，依民法第二百零五條及利率管理條例第五條規定，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過限額之利息部分，不能請求。至於本院十八年上字第五五六號判例，係就國民政府令年利不得超過百分之二十而為解釋，該令屬於禁止規定，違反者，其行為當然無效，與現行法之僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權者不同，不得再予採用。」最高法院著有七十一年台上字第二五三二號判決可參，亦即債權人與債務人約定超過週年利率百分之二十部分之利息並非當然無效，而係當債權人請求債務人清償該超過部分之利息時，債務人得依民法第二百零五條之規定主張債權人對於超過部分之利息無請求權而拒絕給付，然若債務人不依民法第二百零五條之規定主張權利而清償該超過部分之利息時，就已經清償之超過部分利息而言，不啻已為任意給付，債務人不得事後要求債權人返還業經清償之超過部分利息或主張抵充原本。本件原告父親給付被告如附表編號01至編號21所示金額，乃為支付利息之用，有原告父親親筆書寫之紙條六紙可參，因屬原告父親任意給付超過週年利率百分之二十部分之利息，揆諸前開說明，原告就已清償之超額利息部分自不得事後再據以主張抵充借款本金。
（五）六張便條紙均是隔地寄來，不可能有脅迫情形。
（六）按「清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原本。」民法第三百二十三條前段定有明文。本件借貸金額五十四萬元之債權，原告父親付息至八十八年七月（八十七年十二月以前之利息為月息二分七、八十八年元月以後利息為月息二分四），均僅清償利息。自八十八年八月起至八十九年六月二十二日止，按月息二分四計算，利息總計為十三萬九千一百零四元。而原告於八十九年六月二十二日給付之二十五萬六千四百元，其中十三萬九千一百零四元應先抵充利息，餘十一萬七千二百九十六元才能作為清償原本之用。因此原告尚有本金四十二萬二千七百零四元及自八十九年六月二十三日以後之利息尚未清償，其主張雙方債權債務消滅而應塗銷係爭抵押權設定登記實無理由。
三、證據：提出本票影本五紙及林昆山親筆書寫便條影本六紙。理由
一、本件原告主張：其父林昆山於八十六年元月二十二日向被告借款四十五萬元，為擔保上開債務之清償，乃將所有係爭土地設定金額五十四萬元之扺押權予被告，其利息依土地抵押權設定契約書及土地登記謄本之記載，按年息百分之五計算。嗣林昆山於生前即陸續向被告清償共二十六萬一千一百元，原告因繼承關係，於八十九年六月二十二日再給付被告二十五萬六千四百元。前開抵押權所擔保之債務既業已清償，乃請求被告塗銷抵押權登記等情。被告則以：原告之父林昆山原借貸本金為四十五萬，惟因無法償付利息，乃於八十七年元月另開立面額九萬元之本票，滾入原本以代利息之支付，此二筆借款均為抵押權效力所及。又其利息非如土地抵押權設定契約書及土地登記謄本所載按年息百分之五計算，而係另外約定於八十七年十二月以前按月息二分七，八十八年元月以後按月息二分四計算。故林昆山所支付部分均僅抵充利息，原告於八十九年所支付之二十五萬六千四百元，其中十三萬九千一百零四元應先抵充利息，餘十一萬七千二百九十六元才能作為清償原本之用。即原告尚有本金四十二萬二千七百零四元及自八十九年六月二十三日以後之利息尚未清償，其主張雙方債權債務消滅而應塗銷係爭抵押權設定登記實無理由等語，資為抗辯。本件訴外人林昆山已死亡，而由原告繼承及兩造間就來之金錢數目兩造均不爭執，並有臺灣臺北地方法院家事法庭通知及被告所提之金錢往來明細表附卷可據。本件之爭點主要為原告及其父林昆山所交付予被告之金額是否已完全清償其本金、利息債務。
二、經查，本件原告對被告所提出林昆山親筆簽發六張便條紙，並不否認其真正。雖原告稱：林昆山係被脅迫而簽署六張便條云云，然未見原告提出任何證據，以實其說。經核該林昆山親筆簽發六張便條紙之外觀，其文義及形式未見有何異於常情，而可認其受到脅迫之事，況且，前開便條均是隔地寄來，衡諸事理，殊難認有原告所稱脅迫等情存在，原告主張其父因受脅迫而簽署便條，卻未能提出其父有何受脅迫之事證，原告此部分主張，顯屬無據。
三、復查，原告之父林昆山於八十六年元月二十二日向被告借款四十五萬元，並以其所有係爭土地設定擔保金額為五十四萬元之抵押權以擔保債務之履行等事實，以及林昆山已支付附表編號01至編號21之金額，原告已支付附表編號22之金額之事實，業據原告提出土地登記謄本、土地抵押權設定契約書、林昆山所簽發本票影本四張、郵政國內匯款執據影本二十一張、郵政匯票影本一張為證，且為被告所不否認，足堪信為真實。
四、次查，本件原告父親給付被告如附表編號01至編號21所示金額，乃為支付利息之用，有原告父親親筆書寫之紙條六張在卷可考。揆以民法第二百零五條係明文規定「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權。」可見超過法定最高利率之利息，依民法第二百零五條及利率管理條例第五條規範意旨，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過限額之利息部分，不能請求（最高法院著有七十一年台上字第二五三二號判決參照）。換言之，債權人與債務人約定超過週年利率百分之二十部分之利息並非當然無效，而係當債權人請求債務人清償該超過部分之利息時，債務人得依民法第二百零五條之規定主張債權人對於超過部分之利息無請求權而拒絕給付，然若債務人不依民法第二百零五條之規定主張權利而清償該超過部分之利息時，就已經清償之超過部分利息而言，不啻已為任意給付，債務人不得事後要求債權人返還業經清償之超過部分利息或主張抵充原本。因之，原告父親既屬任意給付超過週年利率百分之二十部分之利息，揆諸前開說明，原告事後主張其父就已清償之超額利息部分應抵充借款本金，尚屬無據。
五、再查，本件原告之父林昆山至八十七年元月止僅支付利息二萬零六百二十五元，為雙方當事人所不爭執，而林昆山於八十七年元月簽發面額九萬元之本票，亦據被告提出本票影本為證；再由林昆山支付如附表編號02至編號21金額之情形觀之，其給付之金額均係以本金五十四萬為準計付，足徵林昆山與被告間於八十七年元月時應有將代償利息之九萬元本票債務更改為原本之合意。細察民法第二百零七條第一項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制。（最高法院四十一年度台上字第一一０五號判例意旨參照）。亦即若經當事人之合意，將利息改訂為原本，則屬債之更改，並不受民法第二百零七條之限制。又此之所謂債之更改合意，並不以書面定之為必要，只需當事人間有更改之合意即為已足。職是，原告之父林昆山與被告間之借貸本金確經過雙方合意確定為五十四萬元。
六、第按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院四十七年台上字第五三五號判例、八十五年台上字一四九六號判決參照）。申言之，抵押權在發生上之從屬性，並不以於設定抵押權時有供擔保之債權存在為必要，僅需於實行抵押權時，該供擔保之債權存在即可。準此，原告之父林昆山於八十六年元月間向被告借款四十五萬元，並以其所有係爭土地設定金額五十四萬元之抵押權予被告，嗣於八十七年元月為償還利息，再合意以該九萬元為借款之本金，簽發九萬元本票以為證據，則該九萬元既已成為本金之一部分，則被告主張此九萬元部分為抵押權效力所及，自屬有據。
七、次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條訂有明文。又此之所謂利息，係指約定利息而言，蓋法定利息屬遲延利息之範圍，同條已另有規定，故應予排除之。佐以林昆山自八十七年二月份起至八十七年十二月止均按月支付一萬四千五百八十元，自八十八年元月起至八十八年七月止均按月支付一萬二千九百六十元，此有原告提出之二十一張郵政國內匯款執具上均載明郵匯金額並所屬月份可憑。而林昆山所支付之金額均僅為支付利息，亦據林昆山親筆簽名便條上明確記載係為支付利息等語，灼然明確。經比對八十七年十二月至八十八年五月份之郵政國內匯款執具及前揭便條，益見被告主張其與林昆山間於八十七年十二月以前按月息二分七、八十八年一月以後按月息二分四計付利息之事實，應屬真實。又本件抵押權設定契約書及土地登記謄本中利息欄所載之利率雖為年息百分之五，惟此係按一般公契約將利息壓低，並非林昆山與被告所約定真正之利息。且按諸經驗法則，一般民間借款所約定之利率不可能以法定利率為準，即便是銀行之一般放款利率，亦明顯較法定利率（年息百分之五）高，足證被告稱其與林昆山間就其借款之利息另有約定一節，應屬可信。
八、末按清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。本件借貸金額五十四萬元之債權，原告父親付息至八十八年七月（八十七年十二月以前之利息為月息二分七、八十八年元月以後利息為月息二分四），均僅清償利息。自八十八年八月起至八十九年六月二十二日止，按月息二分四計算，利息總計為十三萬九千一百零四元。原告於八十九年六月二十二日給付之二十五萬六千四百元，其中十三萬九千一百零四元應先抵充利息，餘十一萬七千二百九十六元才能作為清償原本之用，即原告繼承其父親本件債務，尚有本金四十二萬二千七百零四元及自八十九年六月二十三日以後之利息尚未清償。
九、綜上所述，原告繼承其父之債務仍積欠被告本金四十二萬二千七百零四元及自八十九年六月二十三日以後之利息，則其主張雙方債權債務消滅，自屬無據。從而，基於本件抵押權效力範圍及從屬性，原告主張本件抵押權所擔保之債權已消減，請求確認原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號及二三七三號等土地二筆，於八十六年一月二十二日雲林縣北港地政事務所北地普字第一一一五號登記，為被告設定五十四萬元之抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，原告據之另主張被告應將前開抵押權設定登記塗銷部分，亦失所依據，而無理由，自均應予駁回。
十、本件事證明確，兩造其餘攻擊方法及舉證，經審酌與本件判決結果不勝影響，爰不一一論述，並此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十一月廿四日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B法官黃玉清右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月廿四日~B法院書記官韓乾興