裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第998號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人郭泰煌律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10
258號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨係以：被告丁○○因不滿其堂兄丙○○前曾對其動粗，於民國97年3月14日上午9時40分許，酒後思及以往怨隙越想越氣，竟基於殺人之未必故意，持水果刀及菜刀各1把，走向高雄市旗津區南汕巷107號即丙○○住處廚房後方，趁丙○○與鄰居聊天之際，經過丙○○後方時突然持上開水果刀朝丙○○之臉部右太陽穴之攸關人體生命重要部位刺殺一刀，造成丙○○受有右側臉部9x0.3x0.2切割傷之傷勢，丙○○遭刺後急忙逃跑至海邊，在等待救護車前來救助時，被告丁○○猶心有未甘，在後追逐，並揚言要讓丙○○死，倖 經渠 等叔父乙○○將被告丁○○所持之刀械奪下，而丙○○亦及時送醫始倖免於難。案經丙○○提出告訴，因認被告丁○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告丁○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，係以證人即告訴人丙○○之證述、證人戊○○○之證述、告訴人丙○○之診斷證明書、扣案之水果刀1支、菜刀1支為其主要論據。然訊據被告固不否認於上揭時、地持扣案之水果刀刺告訴人丙○○1下，致告訴人丙○○右側臉部受有9x0.3x0.2公分之切割傷之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：曾受告訴人丙○○之毆打，與告訴人丙○○關係不佳，當天因酒醉才拿扣案之水果刀要嚇告訴人丙○○等語（見本院卷第20、41頁）。辯護意旨略以：被告無殺人之未必故意，被告所拿之水果刀短小且不鋒利，而告訴人丙○○右側臉部所受之切割傷勢僅屬輕微，另被告雖持有菜刀1支，然未使用該菜刀砍殺告訴人丙○○，且證人戊○○○、乙○○未曾聽聞被告揚言要讓告訴人丙○○死，又被告與告訴人丙○○係堂兄弟關係，雙方無冤仇，不宜遽認被告有殺人犯意。此外，告訴人丙○○於審判程序中已當庭接受被告之道歉，並表示願意原諒被告，不再繼續告訴，應認告訴人業已撤回本件告訴等語（見本院卷第20、
98、99、101至103頁）。
四、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。本案以下認定事實所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第22、90頁），而各該傳聞證據之取得亦無違法不當之情事，作為證據並無不適當，依上開說明，本院認本案以下所引用之傳聞證據均有證據能力。
五、事實之認定：
（一）被告於上開時、地有持扣案之水果刀1支，以正手持刀方式，朝告訴人丙○○臉部右太陽穴部位劃1刀，致告訴人丙○○受有右側臉部9x0.3x0.2公分切割傷乙節，除被告之自白外（見偵卷第2、35頁、本院卷第41頁），業經證人即告訴人丙○○於本院審理中結證稱：（提示扣案水果刀、菜刀各1把）當時丁○○拿水果刀刺我，我坐在1張躺椅上，丁○○從我正後方來，我當時和5個人在聊天，我對面的人用手比向我的後方，我以為朋友來就往右邊轉頭，丁○○刀子就刺過來，我沒看到他是正手持刀還是反手持刀，因為我頭一轉過去還沒看到他的人就被刺到，所以我無法閃躲等語（見本院卷第50、51頁）；於偵查中結證稱：當天我在我家廚房後門的外面坐椅子與3、4個鄰居聊天，當時丁○○從廚房前門經過，我面向外面，他突然從背後拿1把水果刀朝我右太陽穴部位刺下去等語（見偵卷第34頁）。證人戊○○○於本院審理中結證稱：當天丙○○坐我右手邊，我們坐同一列，我聽到椅子發生很大聲響，看到丙○○從椅子跳起來，手捂著右邊的臉部右上側（當庭用手比自己臉部右側額頭至右太陽穴），丁○○右手上有拿1支小小支的水果刀，（提示偵卷照片）如相片中所示，丁○○以正手持刀方式，左手沒有拿東西等語（見本院卷第46至50頁）；於警詢證述：當天我與丙○○聊天，看到丁○○右手持刀在丙○○後方叫丙○○名字，並將水果刀刺向丙○○右側臉部等語（見偵卷第7、8頁）。證人丙○○、戊○○○於本院審理中採隔離方式訊問，渠等對被告當日持水果刀朝丙○○臉部右側刺1刀過程之證述大致相符，且與渠等先前證述一致，渠等此部分之證述應可採信。此外，告訴人丙○○當日受有右側臉部9x0.3x0.2公分切割傷之情，有阮綜合醫院診斷證明書1紙在卷可查（見偵卷第16頁），依該傷勢範圍觀之，告訴人丙○○上開傷勢之長度、寬度、深度分別僅為9公分、0.
3公分、0.2公分，倘被告非以正手持扣案之水果刀朝告訴人丙○○右側臉部劃下1刀，告訴人丙○○所受之傷豈有可能僅有0.2公分之深度且未同時傷及告訴人丙○○之右側肩頸部位，蓋以反手持刀方式刺入告訴人丙○○右側臉部時，其向下作用之力道甚強，必會造成相當深度之傷口，上開事實堪信為真。
（二）被告以水果刀刺傷告訴人丙○○後，被告於告訴人丙○○逃跑時有在後追逐乙節，業經證人即告訴人丙○○於本院審理中結證稱：我被刺後覺得痛，之後我就從椅子上向右後方轉身站起來，就看到被告朝我胸部再刺1刀，這1刀有刺中，因為我穿長袖內衣，刀插下去胸部有破皮，沒有流血，現在沒有傷痕，當初就醫有跟護士說，護士還有幫我把破皮處擦藥，我當時穿的那件上衣已經丟掉，他刺我胸部時，我可能有後退，看情形不對我就趕快跑，我不知道他有無追來，後來我請鄰居幫我叫救護車，我就去海邊等，在去海邊途中遇到丁○○，丁○○看到我就追來，我就跑，他沒有追到我，我沒有注意看他追我途中手上有無持刀等語（見本院卷第51、52、53頁）；於偵查中結證稱：我被刺後趕快跑走，沒注意被告有無自後追趕，我要去海邊等待救護車時又遇到丁○○，他看到又追我，但沒追上我，沒注意丁○○此時有無持刀等語（見偵卷第34頁）。證人戊○○○於本院審理中結證稱：當天我看到丙○○手捂著右邊臉，血從丙○○手上流下來，丙○○、丁○○
2人都在跑，丙○○跑前面，丁○○跑後面，跑到哪裡我不知道，他們2人是在追逐，追逐時丁○○持刀的右手垂放於臀部旁，從我家門口過去，跑到哪裡我不知道，丙○○跑掉後我就回到我家門口走廊下坐，當天乙○○過好幾分鐘才出來，那時我還有在現場，丁○○、丙○○都不在等語（見本院卷第46至50頁）。證人乙○○於本院審理中結證稱：當天事情發生在我家廚房門口，我沒有在那裡，我在家裡聽到有人喊「有人打架」，我就跑出去，看到丁○○站在我家門口拿1支水果刀，他看到我就把水果刀丟給我，沒有說什麼，還有看到戊○○○在那裡，沒有看到丙○○，有人跟我說丙○○跑到海邊，我就走去海邊，看到丙○○1個人站在海邊有點流血，沒有看到丁○○在海邊等語（見本院卷第43至45頁）。證人戊○○○與被告並無怨隙，且於案發當時全程目睹被告持刀刺傷告訴人丙○○之經過，當無甘冒偽證風險，就被告於現場刺傷告訴人丙○○後之行為部分為不實證述，證人戊○○○證述應屬可採。另被告於本院審理中自承：我知道丙○○流血後一直跑，一直罵髒話，我也有追過去，追了十幾公尺，後來追不到我就回家了等語（見本院卷第94頁）。證人乙○○雖證述當天出去看到被告後，被告有將水果刀交付給其一節，然告訴人丙○○右側太陽穴部位遭刺傷後，丙○○即逃離現場，被告持刀追逐在後等情，業經證人戊○○○證述詳實，核與被告自白有追逐丙○○部分相符，證人乙○○此部分之證述顯與事實不符，不足採信，應認被告當時以扣案之水果刀刺傷告訴人丙○○後，隨即追逐告訴人丙○○離開現場。至於告訴人丙○○至海邊等救護車時，被告並未隨後追至海邊乙節，分別經證人丙○○、乙○○於本院隔離訊問中證述詳實，應認被告並未持刀在後追逐告訴人丙○○至海邊之行為無訛。
（三）被告否認有持刀刺告訴人丙○○胸口乙節（見本院卷第96頁），證人丙○○雖於本院證述被告有朝其胸口刺第2刀，致其胸部破皮，其當時所穿長袖上衣已丟掉之情，前已敘明，然證人戊○○○於本院審理中結證稱：我不知道當天被告有無拿刀刺丙○○胸口等語（見本院卷第49頁）。
另告訴人丙○○於97年3月14日至高雄市立旗津醫院、阮綜合醫院急診就醫時，均無明確告知胸部表面破皮乙節，有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院97年6月26日阮醫教字第0970000296號函及所附病歷、高雄市立旗津醫院（委託阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院經營）97年7月7日97旗阮醫字056號函及所附病歷在卷可佐（見本院卷第65至
76、78至86頁），是依卷內事證觀之，尚無具體證據證明被告於持扣案之水果刀刺傷告訴人丙○○之臉部右太陽穴部位後，仍持刀再刺告訴人丙○○胸部1刀之行為。
（四）被告否認於刺傷告訴人丙○○及追逐過程中有揚言「要讓你死」乙節（見本院卷第96頁），證人丙○○雖於本院審理中證述：在途中被告又追我時，我有聽到他說「要讓你死」等語（見本院卷第53頁）；於偵查中證述：被告刺我時，我沒注意聽有無揚言要我死，但我去海邊等救護車途中遇到被告，他又追我，並揚言要讓我死，我已趕快跑，他沒追上我，我也沒注意他此時有無持刀等語（見偵卷第34頁）。證人乙○○於本院審理中結證稱：當天我沒有聽到丁○○喊說要讓丙○○死的話等語（見本院卷第45頁）。證人戊○○○於本院審理中結證稱：當天丙○○被刺到臉時及被告追丙○○時，我都沒聽到丁○○說什麼等語（見本院卷第47、48頁）；於警詢證述：當時我見到丙○○被刺傷時，沒有聽到丁○○要丙○○死的話語（見偵卷第
8頁）。證人戊○○○前後所述一致，且與本院隔離訊問之證人丙○○所述相符，證人戊○○○所述應可採信。是本件除告訴人丙○○指述被告有揚言要讓其死之外，卷內復查無其他具體事證足以證明被告有揚言「要讓丙○○死」之舉。
（五）本件扣案之菜刀非被告於案發當時使用之兇器乙節，證人丙○○於本院審理中結證稱：當時丁○○拿扣案之水果刀，我在警局作筆錄時，有提到事後鄰居跟我說丁○○另一把菜刀插在後口袋，事發前10分鐘，他走過我家附近巷子，我看到他後口袋有露出刀柄，但是我不知道是什麼刀，因為有10公尺至20公尺遠，我看不清楚刀柄是水果刀還是菜刀，扣案菜刀是我從我家冰箱上拿給警察，是乙○○跟我說刀放在冰箱上等語（見本院卷第50、54、55、56頁）；於偵查中結證稱：扣案菜刀是我叔叔乙○○從被告身上搶下來的等語（見偵卷第34頁）。證人戊○○○於本院審理中結證稱：（提示偵卷照片）現場沒看到菜刀等語（見本院卷第49頁）。證人乙○○於本院審理中結證稱：（提示偵卷第24頁菜刀照片）在現場我沒有看到該菜刀等語（見本院卷第45頁）。另被告於本院審理中供述：事發前我的褲袋裡插水果刀等語（見本院卷第93頁）；於偵查中供述：我刺傷丙○○後，我伯伯乙○○拉我回家，我從我家廚房又拿一把菜刀，因為我怕他回來，我打不贏他等語（見偵卷第35頁）。證人丙○○並未確實看見案發前插在被告褲袋內之刀器係水果刀抑或菜刀，尚難僅依證人丙○○目睹有刀柄露出被告之褲袋，即認被告當時在褲袋內插有菜刀。另證人丙○○、乙○○、戊○○○均未證述被告當時有持菜刀刺傷丙○○之行為，已如前述，應認扣案之菜刀與本件被告之犯行無關。
（六）按刑法第十三條第一項及第二項分別規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」「行為人對於犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」前者採希望主義，學理上稱為直接故意，後者採容任主義，學理上以間接故意或未必故意稱之，二者有別，不容相混淆，最高法院96年度台上字第6864號判決意旨參照。再按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之要件；即間接故意，亦須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始成立，最高法院96年度台上字第5483號判決意旨參照。被告否認有殺人之本意，辯稱：當時喝醉酒要去找丙○○吵架，因為他們家平常人很多很吵，我是被吵的受不了才去找他，當天我經過丙○○家的廚房，我出來有說「大哥，我有話要跟你講」，我問他可否出來和我講一下，但他沒有聽到，我要刺他之前有跟他說「大哥，抱歉，我受不了了」，但他不理我，他站起來也沒有反抗，我就拿刀子劃到他的臉，我右手持刀，我們面對面打架，他起身之後我們才開始打架，（問：如果你右手持刀，有面對面打架，你的刀子怎會劃到他的臉部右太陽穴？）我不知道，我的手就一直揮，（問：當時是否拿刀面對他的後腦，他的臉往後方轉，你才刺到太陽穴？）我有叫他說要跟他打架，他轉身之後我們兩人才開始打，我劃1刀後他就跑，我追一小段路後就放棄等語（見本院卷93至96頁）。被告以扣案之水果刀刺傷告訴人丙○○前，有先出聲與告訴人丙○○講話乙節，證人戊○○○於本院審理中雖證述：丙○○被殺到臉時，被告沒有說什麼等語（見本院卷第48頁）；於警詢中證述：當天我看到被告右手持刀在丙○○後方叫丙○○名字等語（見偵卷第7頁）。證人戊○○○與被告無特殊交情，應無故意維護被告之必要，證人戊○○○上開本院及警詢之證述分別說明被告持刀刺傷丙○○前、刺傷時之舉動，尚無衝突之虞，應認證人戊○○○警詢之證述可採，本院認被告持水果刀從丙○○家廚房出來時應有先出聲喊叫丙○○無訛。至於被告辯稱當時雙方有面對面打架一節，惟告訴人丙○○所受傷之位置係右側臉部，被告當時係右手持水果刀出現在告訴人丙○○背後等情，已如前述，則雙方不可能於告訴人丙○○轉身面對面打架後，被告始以該水果刀劃傷告訴人丙○○，否則告訴人丙○○之傷口豈會出現在右側臉部，被告此部分之辯解不足採信，本院認被告應係在告訴人丙○○背後喊叫丙○○後，於告訴人丙○○起身轉頭查看之際，旋以手中之水果刀劃傷告訴人丙○○，始有可能造成告訴人丙○○之傷口在右側臉部之結果。本件被告係以正手持刀劃傷告訴人丙○○之情，前已敘明，倘被告之本意即有殺害丙○○者，被告當時出現在告訴人丙○○後方之際，大可直接以反手持刀方式逕自往告訴人丙○○之後腦或頸部插入，豈有先出聲喊叫丙○○，致丙○○有轉身發現被告之可能。而告訴人丙○○受傷之位置雖然靠近太陽穴，然告訴人丙○○之傷口並非寬、深等節，已如前述，即便被告造成告訴人丙○○受傷之位置具有致命之危險，惟被告如有殺人之本意，被告豈有以正手持刀之方式劃傷告訴人丙○○，蓋依被告與告訴人丙○○當時之位置，正手持刀較難直接發生死亡之結果。另被告雖有於劃傷後追逐告訴人丙○○之舉，惟未追到海邊一節，如前所述，然卷內並無證據證明被告在追逐告訴人丙○○之際手中仍持有刀器，且被告並未持續追逐告訴人丙○○至海邊，倘被告有殺人之意，被告豈有可能於追逐告訴人丙○○之途中即放棄，放任告訴人丙○○有送醫救護之可能，依上開說明，本件卷內並無具體之事證足以認定被告丁○○具有殺人之本意，尚難僅依告訴人丙○○上開受傷之位置遽認被告具有殺人之不確定故意。
（七）此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有殺人犯意，是核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項前段之普通傷害罪。公訴意旨認被告所為係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第
3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院41年度台上字第567號、71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查本件被告經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟本院認被告所為，係犯同法第277條第1項之普通傷害罪，業如上述，是檢察官認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，容有誤會，而該罪依同法第287條前段規定，須告訴乃論，今告訴人丙○○於本院審理中當庭表明要原諒被告，不要告被告等情，有本院97年6月18日審判筆錄在卷可查（見本院卷第57頁），應認告訴人丙○○已有撤回告訴之旨，揆諸上開法條規定及說明，自應由本院諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國97年7月23日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官蔡書瑜法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月23日
書記官鍾淑美