裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年智訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度智訴字第4號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告簡德源選任辯護人吳明益律師
李巧雯律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1782號），本院判決如下：
主文簡德源犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、簡德源原係藥廠之業務人員，無藥劑師等許可販售成藥執照，明知未經核准擅自輸入之禁藥，及擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤不得販賣，復明知如附表一所示之商標分別係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）、美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來藥廠）向行政院經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於治療性機能障礙藥劑、西藥之商標專用權，現仍於專用期限內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣載有上開商標圖樣之商品，竟基於輸入與販賣禁藥、販賣冒用他人藥物之仿單、販賣仿冒商標商品與行使偽造準文書之犯意，於民國104年間，自大陸地區不詳處所購入如附表二所示含西藥成分之「威而鋼（Vigara）」、「犀利士（Cialis）」藥品，均屬未經核准不得擅自輸入之禁藥，且藥錠與包裝均冒用他人藥物名稱、仿單與標籤，均有致消費者混淆誤認之虞，並以隨航空交通工具攜帶入境之方式，輸入臺灣地區。並於106年3月初某日，至址設臺東縣○○市○○路○○○號之「龍安西藥房」，以1瓶1,500元之價格，販賣禁藥威而鋼1瓶與 龍騰 鑑而牟利，接續於10
6年9月底某日晚間8時至9時許間，在同一地點，以同一價格，販賣禁藥威而鋼1瓶與 龍騰鑑 而牟利，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全及原製造藥廠之商品品質管理與商業上信譽。嗣經員警於107年4月25日下午2時30分許，持本院核發之搜索票至其住所與其子位於新北市之住所執行搜索，分別扣得如附表二編號1至4所示之物，而悉上情。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來藥廠訴由內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告簡德源以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上揭事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人即購藥者龍騰鑑於警詢之證述、證人即告訴代理人 張順興 於警詢之證述相符，並有本院107年聲搜字第84號搜索票、內政部警政署保安警察第七總刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表（表二）、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、扣案物照片、智慧財產局商標註冊簿、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢結果與產品外觀圖、美商輝瑞公司之威而鋼正品辨識重點說明、犀利士真品包裝辨識重點說明、美商輝瑞公司107年
5月9日輝（一百零七）法字第107050901號函暨檢附外觀鑑定聲明書、扣案如附表二編號4所示之物照片、美商禮來藥廠107年5月11日北台禮字第19019號函暨檢附藥品包裝鑑定報告、行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）藥品許可證、扣案如附表二所示之物照片、花蓮縣衛生局107年6月13日花衛食藥毒字第1070014664號函、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）107年6月6日FDA研字第1070017716號函暨檢附檢驗報告書、107年
8月16日FDA研字第1076018244號函暨檢附檢驗報告書、被告之台灣居民來往大陸通行證影本、入出境資訊連結作業資料在卷足稽（見警卷第21-38頁、第41-46頁，偵卷第63-118頁、第123-124頁、第131-155頁、第203-210頁，本院卷第141-149頁正反面、第166頁），亦有如附表二所示之物扣案可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）被告係在大陸地區同時購入如附表二所示之物及販售與證人龍騰鑑之威而鋼2瓶（合稱本案藥品），隨航空交通工具攜帶入境，主觀上兼具自用及販售他人之意思等情，業據被告於警詢、偵查及本院供述明確，核與證人龍騰鑑於警詢時證稱：被告主動進入我的西藥房向我兜售威而鋼等語，所彰顯被告有意販賣之情形相符，足徵被告將上開藥品同時攜帶入境時，已然具有將本案藥品販售與他人之主觀意思。況被告同時攜帶入境之藥品數量非寡，與一般人基於自用目的而攜帶少量藥品入境之狀況有別，益徵被告攜帶本案藥品入境時，已逾越自用目的而有販賣營利之意思。
（三）綜上，本件事證業已明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段定有明文。次按在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥（最高法院99年度台上字第992號、102年度台上字第1676號判決意旨參照）。查本案藥品既均係被告自大陸地區攜回，且附表二所示之物經送食藥署鑑定，鑑定結果略以：均含有Sildenafil西藥成分等語，有上開食藥署函文暨檢附檢驗報告書可參，客觀上即足以認定本案藥品均含有西藥成分，且均非我國所產製，事實上即無從經我國衛生主管機關核准製造，揆諸上開判決意旨，性質上應均屬藥事法第22條第1項第2款前段之「禁藥」。
（二）又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。從行為階段理論立場，意圖營利而販入時，即為販賣罪之著手，並依客觀上交付物品作為既、未遂之標準。本案被告意圖營利，在大陸地區購入本案藥品攜回臺灣地區一節，業據本院認定如前，則被告斯時已著手於販賣行為，於其交付禁藥威而鋼與證人龍騰鑑時，始屬既遂。至其餘尚未販售、交付他人者，則尚處於未遂階段。
（三）再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第
1項規定，應以文書論。擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第95條（修正前商標法第81條）之適用（最高法院99年度台上字第5558號判決意旨參照）。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條（修正前商標法第81條）侵害商標及藥事法第條第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號判決意旨參照）。查附表二所示之物包裝外觀除印有美商輝瑞公司、美商禮來藥廠之商標外，尚印有條碼等情，有上開扣案物照片附卷可佐，依前揭規定與判決意旨，被告交付禁藥威而鋼與證人龍騰鑑時，性質上即有同時主張包裝上條碼為美商輝瑞公司之商品之意思，而有行使偽造準文書之行為無疑。
（四）核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、第83條第1項之販賣禁藥罪、第83條第1項、第4項之販賣禁藥未遂罪、第86條第2項之冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤罪，商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第220條第1項、第216條、第210條之行使偽造準文書罪。就威而鋼禁藥部分，被告意圖販賣而持有侵害商標權之藥品之低度行為，應為販賣有侵害商標權之藥品之高度行為所吸收；其販賣禁藥未遂之低度行為，亦應為販賣禁藥既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告自
104年間同時購入、輸入本案藥品而著手於販賣行為，至本件遭查獲時止出售禁藥之行為，均係基於同一營利意圖而販賣禁藥之意思決定，於接近之時間、同一地點多次為之，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以一罪。再被告一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重之輸入禁藥罪處斷。被告同時意圖營利販入並輸入如附表二所示之物，公訴意旨雖未敘及此一事實，然此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，並據本院於審理時告知各該罪名（本院卷第168頁正反面），由被告及辯護人進行辯論，已充分保障被告之訴訟上防禦權，本院自得併予審理。
（五）被告前因偽造文書案件，經本院以102年度簡字第10號判決判處有期徒刑4月、3月（共3罪）、2月（共2罪），應執行有期徒刑6月，嗣經本院以102年度簡上字第33號判決駁回上訴。復因偽造文書案件，經本院以102年度花簡字第338號判決判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑4月。上開二者再經本院以102年度聲字第70
6號裁定應執行有期徒刑10月確定，於103年3月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第5-8頁）其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復衡被告本案犯行距其前案執行完畢日至多未逾2年，期間非長，本案犯行中包含行使偽造準文書之行為，與其執行完畢之前案均含有維護社會公共利益目的，保護法益內涵相似，而其本案本案犯行甚擴及輸入、販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單與標籤及販賣侵害商標權之商品等罪，不法程度已較前案為高，足認被告仍欠缺對法律限制之尊重，對刑罰之感應力不足，如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，爰參司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承為藥專畢業，畢業後擔任藥廠業務人員，即對藥品種類、內容物與其對人體影響具有較一般人充分之理解，一般人向其購買藥品時衡情多會因信任其專業而信其所受藥物為真品，竟漠視國家對藥品所設之禁止規範，欠缺尊重他人智慧財產權意識，擅自販賣未經主關機關核准輸入、侵害他人商標權之藥品以營利，不僅造成商標權人之權利與信譽受損、打擊國家在智慧財產權保護之國際信譽，亦使消費者之生命、身體健康陷於潛在性危險，又被告前於103年間亦因販售非真品之威而鋼與他人營利犯行為有期徒刑之執行（易服社會勞動），此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表與該案件判決書在卷可參（見本院卷第174-177頁正反面），與本案販售禁藥威而鋼與他人、意圖販賣而購入禁藥犀利士等行為之手段、目的極為相似，甚至被告本案販賣威而鋼禁藥既遂時點，分別係於上開違反藥事法案件徒刑易服社會勞動期間，與履行完成執行完畢後，又本案藥品種類較前案為多，在在均顯見被告並未記取教訓及認知其行為之違法性與招致社會公益之負面影響，實不宜寬貸。復斟酌被告本案實際獲利非鉅，犯後終能坦承犯行，並與告訴人美商輝瑞公司成立和解，賠償其損失，及告訴人美商輝瑞公司、美商禮來藥廠之意見，兼衡被告年事已高，於本院審理終結時無業中，已婚育有4名成年子女、負擔貸款債務、須扶養患病配偶、罹患重鬱症、廣泛性焦慮症、糖尿病、高血壓，並提出國泰人壽房貸繳息對帳單、悅思身心診所診斷證明書與 賴宗佑 內科診所診斷證明書為證（見本院卷第42-48頁、本院卷第135-136頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。考諸藥事法之罪名法定刑度均非輕，實寓有保護維護國民之生命及健康之社會公益目的與意義，本院復就刑法第57條所列舉之犯罪手段、犯罪動機及目的、行為人之智識、身體與家庭狀況等一切情狀，均於前揭量刑時審慎考量在內，而綜觀被告犯罪當時，並無何特殊原因與環境，且依其於警詢、偵查與本院之供述，可知被告自中國大陸地區攜回本案藥品時，已有販賣營利之意思，此部分亦據本院認定如前，縱兼有自己服用之目的，仍無解於其攜回本案藥品之行為已然超越單純自用目的一事，又被告具有藥事專業，當明知其行為之不法性及嚴重性，仍販賣本案之禁藥，並於其因違反藥事法案件為刑之執行期間內與執行完畢後，數次販售威而鋼禁藥與他人而達到既遂階段，實難認有何客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，故無從依刑法第59條酌減其刑。
六、沒收
（一）扣案如附表二所示之物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之。至檢驗用罄部分，自無庸諭知沒收，併此敘明。
（二）被告因販賣威而鋼禁藥取得之3,000元，雖屬其本案犯罪所得，惟被告於本案查獲後已與告訴人美商輝瑞公司和解，並賠償完畢，堪認已達刑法沒收規定剝奪行為人不法利得之目的，兼衡前述被告之年齡、收入與家庭狀況等情，認若再就此部分予以沒收，將使被告承受過度不利益而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
（三）按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言，依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。其餘扣案如附表三所示之物，經核卷內證據，尚無從認定該等物品與本案相關或係違禁物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第82條第1項、第83條第1項、第4項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第220條第1項、第216條、第210條、第47條第1項、第55條、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國108年7月23日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官謝欣宓法官鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年7月23日
書記官駱亦豪附錄本案論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
藥事法第83條第1項、第4項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二千萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一┌──┬──────────┬───────┬────┬────┐│編號│商標名稱│商品或服務名稱│商標權人│專用期限││││││（民國）│├──┼──────────┼───────┼────┼────┤│１│PFIZER│各種西藥或其他│美商輝瑞│113年7│││（註冊號：00000000）│應屬本類之一切│公司│月15日││││商品│││├──┼──────────┼───────┤│││２│PfizerOVAL│動物用藥及補劑│││││（註冊號：00000000）││││├──┼──────────┼───────┤├────┤│３│VIAGRA│西藥││116年8│││（註冊號：00000000）│││月15日│├──┼──────────┼───────┤├────┤│４│Sildenafil3DTablet│治療性機能障礙││115年2│││（Blue）（註冊號：│藥劑││月15日│││00000000）││││├──┼──────────┼───────┼────┼────┤│５│CIALIS犀利士│西藥│美商禮來│110年6│││（註冊號：00000000）││藥廠│月15日│├──┼──────────┼───────┤├────┤│６│C20tabletdesign（│西藥││114年6│││註冊號：00000000）│││月30日│└──┴──────────┴───────┴────┴────┘附表二┌──┬────────┬───┬───────────────┐│編號│扣案藥品名稱│數量│扣案藥品性質│├──┼────────┼───┼───────────────┤│１│CIALIS20mg│32瓶│1.藥瓶、外盒、鋁箔片均與美商禮│├──┤（含印有美商禮來├───┤來藥廠銷售之真品樣式不符。且││２│藥廠商標、條碼之│50盒│批號05668號產品為美商禮來藥│├──┤包裝、鋁箔片與仿├───┤廠已鑑驗無數而確認之非真品。││３│單）│2瓶│2.藥錠含Sildenafil之西藥成分。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│４│VIGARA100mg│4瓶│1.產品外觀與美商輝瑞公司經核准│││（含印有美商輝瑞││銷售之真品中文盒裝不符。│││公司商標、條碼之││2.藥錠含Sildenafil之西藥成分。│││包裝、仿單）│││└──┴────────┴───┴───────────────┘附表三┌──┬────────┬───┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼───────────────┤│１│VIGARA100mg（威│20瓶│於被告之子位於新北市住所扣案。│││而鋼）│││├──┼────────┼───┤││２│Viartril-S維骨力│2瓶││││膠囊│││├──┼────────┼───┤││３│Lorazepam2mg（│2瓶││├──┤ 樂耐平 ）├───┼───────────────┤│４││2瓶│於被告之花蓮縣住所內扣案。│├──┼────────┼───┼───────────────┤│５│胎盤素│17包│於被告之子位於新北市住所扣案。│├──┼────────┼───┤││６│肝功能改善劑│3包││├──┼────────┼───┤││７│白色瓶子（白紅）│10瓶││├──┼────────┼───┤││８│白色瓶子（內裝白│22瓶││││色長型錠劑）│││├──┼────────┼───┤││９│白色瓶子（內裝白│22瓶││││色圓形錠劑）│││├──┼────────┼───┤││１０│胎盤素空盒│12個││├──┼────────┼───┤││１１│胎盤素圓形標籤貼│108張││││紙│││└──┴────────┴───┴───────────────┘