裁判字號：最高法院104年台上字第3231號刑事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三二三一號上訴人 杜奇清 選任辯護人 張振興 律師
李成功 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一五三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二二三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人杜奇清有其事實欄所載行使公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書、對於公務員違背職務之行為交付賄賂（含不正利益），及與公務員共同經辦工程舞弊（包括與公務員共同利用職務上之機會詐取財物犯行，屬法規競合關係）等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係及行為時牽連犯及連續犯關係從一重論上訴人以共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪，處有期徒刑十年二月，並宣告褫奪公權四年，固非無見。
惟查：㈠、按有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時日、處所、動機、目的、手段及結果等與犯罪構成要件有關之重要社會事實，均應依法詳細認定予以明確之記載，始足以為適用法律之依據。原判決於其事實欄二之㈠、
㈡、㈢、㈤內認定：上訴人與 湯憲金 、 周德福 為增加國泰營造股份有限公司（下稱國泰公司）施作台北縣政府（現已改制為新北市政府）所發包之民國九十四年度台北縣道路維修工程（第五區及第Ｃ區）之工程利益，竟共同基於概括之犯意聯絡，先由湯憲金指示上訴人與周德福於部分路段未銑刨舊有瀝青混凝土，即逕加舖瀝青混凝土，致實際銑刨、舖設之瀝青混凝土數量、厚度不足，未依合約設計先銑刨舊有瀝青混凝土再重舖五公分厚度之瀝青混凝土，而以此方式偷工減料，並在上訴人與湯憲金、周德福業務上所製作之 路平 專案路瀝青混凝土（路面加封、刨除）數量計算表（下或稱施工數量計算表）之施工項目細節欄、工程估驗單之施工項目、數量欄等業務文書上登載不實之數據，藉以表明已依約舖設瀝青混凝土。上訴人與湯憲金、 周德福復 指示不知名之員工，以其他工程之合格試體加入不同背景重覆拍攝，並在照片拍照日期、施工位置欄位為不實填載，以充作估驗鑽心照片，供辦理估驗時使用；復在新北市政府工務局養護工程課（下稱養護工程課）代理技佐（後擔任路平組長） 陳福財 所交付之瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表之公文書上「實舖厚度」欄為不實數據之填載。又上訴人與湯憲金、周德福為免陳福財及養護工程課約聘（後改為約僱）人員 洪俊宏 將前開偷工減料情事向上舉報，於工程施作、估驗時及取得工程尾款時分別交付如原判決附表所示之現金新台幣（下同）數萬元不等，於取得估驗款後交付按未施作部分所詐領之工程款百分之四十計算數額之方式，交付賄賂予陳福財、洪俊宏；嗣上訴人與湯憲金、周德福、陳福財、洪俊宏又共同以登載不實之「瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表」、「估驗記錄」、「施工數量計算表」、「工程估驗單」、「估驗鑽心照片」等文書向上級行使以請領估驗款，使新北市政府陷於錯誤而據以核發估驗款予國泰公司及松青營造有限公司，先後向新北市政府詐得一百九十二萬九千六百二十五元（第五區工程）及二十六萬零六百四十六元（第Ｃ區工程），合計詐得二百十九萬零二百七十一元等情，而認上訴人所為成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之與依據法令從事公務之人員共犯經辦公用工程舞弊、同條例第五條第一項第二款之與依據法令從事公務之人員共犯利用職務上機會詐取財物、同條例第十一條第一項之對於公務員違背職務之行為行賄、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書、同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書等罪，並分別依法規競合、想像競合、行為時牽連犯及連續犯等關係，從一重論上訴人以貪污治罪條例第四條第一項第三款之與依據法令從事公務之人員共犯經辦公用工程舞弊罪。然其對於湯憲金究竟於何時、何地指示上訴人與周德福在台北縣（現已改制為新北市，下同）之「何一道路之何段」於舖設瀝青混凝土時偷工減料？其偷工減料所節省之成本（即金額或物料數量）若干？以及湯憲金、周德福與上訴人究竟於何時、何地，由何人指示該公司不知名之員工，以其他工程之合格試體加入不同背景重覆拍攝，並在照片拍照日期、施工位置欄位為不實填載，以充作估驗鑽心照片供辦理估驗時使用，復由何人於何時在陳福財所交付之瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表上「實舖厚度」欄為不實數據之填載？又上訴人與湯憲金、周德福按「未施作部分所詐領之工程款百分之四十計算之數額」交付賄賂予陳福財、洪俊宏，上述「百分之四十」工程回扣款之具體金額究係若干？彼等係將上述百分之四十工程回扣款交付予陳福財或洪俊宏？抑交予陳福財與洪俊宏二人共同取得？暨上訴人與湯憲金、周德福、陳福財、洪俊宏等人於何時及推由何人以前揭登載不實之各項公文書及業務上文書，向新北市政府詐領估驗款？新北市政府係於何時受騙而分別於何時核發估驗款予何人？等與前述犯罪構成要件有重要關係之社會事實，均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由欄內加以論述說明，遽論上訴人以前揭各項罪名，依上述說明，自不足以為適用法律之依據。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，其犯罪行為包括「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量」、「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，收取回扣」，及「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事」等三種態樣。前二種犯罪行為態樣係具體性規定，第三種犯罪行為態樣則係概括性之補充規定，必須行為人之犯罪行為態樣不符合前述二種具體性規定，始可依最後一種概括性之補充規定予以評價；故行為人犯罪行為態樣若已符合前述二種具體性規定，即應分別依前述二種具體性規定之罪名論科，而無論以最後一種概括性補充規定罪名之餘地。本件原判決認定上訴人與湯憲金、周德福為增加國泰公司施作新北市政府所發包之九十四年度台北縣道路維修工程（第五區）及（第Ｃ區）之工程利益，竟與養護工程課公務員陳福財、洪俊宏共同基於概括之犯意聯絡，連續為：⑴、於部分路段未依合約設計先銑刨舊有瀝青混凝土，即逕加舖瀝青混凝土，致實際銑刨、舖設之瀝青混凝土數量、厚度不足，而以此方式偷工減料，並在其等業務上所製作之路平專案路瀝青混凝土數量計算表等業務文書上登載不實之數據，藉以表明已依約舖設瀝青混凝土。⑵、以其他工程之合格試體加入不同背景重覆拍攝，並將拍照日期及施工位置欄為不實之填載，以充作估驗鑽心照片供辦理估驗時使用，復於陳福財所交付之瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表之公文書上「實舖厚度」欄為不實數據之填載。⑶、上訴人與湯憲金、周德福等人於工程施作、估驗及取得工程尾款時，分別交付現金數萬元不等之賄賂予陳福財及洪俊宏，並於取得估驗款後交付按未施作部分所詐領之工程款百分之四十計算之數額予陳福財、洪俊宏，並以招待陳福財、洪俊宏吃飯、按摩等方式交付不正利益。⑷、陳福財、洪俊宏明知上述工程偷工減料情事，竟因貪圖賄賂及不正利益而違背其等職責，既未命上訴人改善，亦未向上舉報，反而在其所職掌之監工日報表施工項目、數量欄為不實數據之登載，並配合上訴人以相關登載不實之施工數量計算表、工程估驗單、估驗鑽心照片等文書向上級行使以請領估驗款，使新北市政府陷於錯誤而核發估驗款，總計上訴人與湯憲金、周德福、陳福財、洪俊宏共利用陳福財、洪俊宏職務上之機會分別向新北市政府詐得一百九十二萬九千六百二十五元（第五區工程）及二十六萬零六百四十六元（第Ｃ區工程），合計詐得二百十九萬零二百七十一元等情，因認上訴人觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪、同條例第十一條第一項之對於公務員違背職務之行為行賄罪，刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、同法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪，並依高低度吸收關係及行為時牽連犯關係從一重論上訴人以貪污治罪條例第四條第一項第三款之與依據法令從事公務之人員共犯經辦公用工程舞弊罪（見原判決第五十二頁倒數第五行至第五十四頁第七行）。惟依原判決所認定之事實，上訴人與其他正犯湯憲金、周德福、陳福財、洪俊宏共同犯罪行為態樣，似有「經辦公用工程，浮報價額、數量」（原判決所謂「偷工減料」與「浮報價額、數量」情形類似）及「建築或經辦公用工程，收取回扣」之情形，而符合貪污治罪條例第四條第一項第三款關於「經辦公用工程，浮報價額、數量」及「經辦公用工程，收取回扣」之具體規定；依上述說明，本件自應適用同條例前述具體性規定之罪名論科，而無論以最後一種概括性補充規定罪名（即「經辦公用工程有其他舞弊情事」）之餘地。乃原判決對此並未加以論敘說明，遽依上述概括性補充規定，論上訴人以與依據法令從事公務之人員犯經辦公用工程舞弊罪，難謂無判決理由欠備之違誤。㈢、按判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決依憑國泰公司九十四年十月十七日報銷清單第二行名稱為「工地零用金」，金額七十七萬二千元，旁邊註記「0000000×40%」（即771850）及「未施作」等文字；以及該公司九十五年一月二十日報銷清單第二行名稱亦為「工地零用金」，金額十萬五千元，旁邊註記「260646×0.4」（即104258）及「路平Ｃ區」、「未施作」、「已領」等文字，而據以認定上訴人與湯憲金、周德福除於工程施作、估驗時及取得工程尾款後分別交付現金數萬元不等之賄賂予陳福財及洪俊宏以外，又於取得估驗款後交付按未施作部分所詐領之工程款百分之四十計算之金額予陳福財、洪俊宏等情，而為不利於上訴人之認定（見原判決第十一頁第二行至第十二頁倒數第十一行，第二十五頁第三至九行）。惟上訴人始終否認其有將該公司未施作部分工程款百分之四十計算之金額交付予陳福財、洪俊宏之事實，辯稱上述報銷清單上所載按工程款百分四十計算之金額，係伊用於工地整理、緊急搶修、機械、鑽心、租車及吃吃喝喝之「工地零用金」等語。原判決依據上訴人於法務部調查局苗栗縣調查站調查時之供述，以及其與湯憲金在第一審法院另案（九十七年度訴字第一四二號）審理時之陳述，認為上訴人僅得於該公司工程款「百分之三至百分之七」內逐筆申報「工程零用金」，因認上訴人所辯上述報銷清單上所載按工程款「百分之四十」計算之金額全係伊所請領使用之「工地零用金」一節，為不足採信（見原判決第二十二頁倒數第三行至第二十五頁第十七行）。並於理由內說明：湯憲金經營之冠得營造有限公司（下稱冠得公司）承包汐止市○○○道路工程時，即係以未施作（未銑刨）數量所請領之工程款，按「百分之四十」計算給付予公務員賄款（惟其中尚扣除百分之七作為工地零用金），國泰公司承包台北市政府養工處九十四年度道路預約維護工程（第一標）時，係以未施作而詐得之工程款「百分之三十」計算賄款給付監工 陳思明 云云（見原判決第四十八頁第六至十一行），而以此作為其認定上訴人有將該公司未施作部分工程款「百分之四十」計算之金額交付予陳福財、洪俊宏之理由之一。惟原判決一方面既採信上訴人與湯憲金前揭陳述，認為上訴人得於該公司工程款「百分之三至百分之七」內逐筆申報「工程零用金」，並認為湯憲金所經營之冠得公司承包汐止市○○○道路工程時，以未施作工程款之「百分之四十」給付予公務員賄款中，尚扣除其中「百分之七」作為「工地零用金」（亦即實際上僅交付公務員未施作工程款百分之三十三）。另方面卻又認定上訴人係按未施作部分工程款「百分之四十」計算之金額交付予陳福財、洪俊宏；其論斷前後不無齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟上訴人係按未施作部分所詐領工程款「百分之四十」計算之金額交付予陳福財、洪俊宏？抑係將上述按未施作部分所詐領工程款「百分之四十」計算之金額，扣除「百分之三至百分之七」之工地零用金後，始將其餘金額交付予陳福財、洪俊宏？上訴人實際向國泰公司請領使用「工地零用金」之百分比究竟若干？此項疑點與上訴人實際給付陳福財、洪俊宏工程回扣之百分比究竟若干攸關，影響於本件犯罪構成要件事實之認定，猶有詳加調查釐清明白之必要。原審對此未詳加調查及說明，遽認上訴人與湯憲金、周德福於取得估驗款後交付按未施作部分所詐領之工程款「百分之四十」計算之金額予陳福財、洪俊宏，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之可議。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決認定上訴人與湯憲金、周德福在其等業務上所製作之「路平專案路瀝青混凝土（路面加封、刨除）數量計算表」之施工項目細節欄，以及在工程估驗單之施工項目、數量欄等業務文書上登載不實之數據，藉以表明已依約舖設瀝青混凝土等情，而就此部分論以業務上文書登載不實及其行使之罪，並採用前述「路平專案路瀝青混凝土（路面加封、刨除）數量計算表」，作為上訴人犯罪重要證據之一；然其對於上述「路平專案路瀝青混凝土（路面加封、刨除）數量計算表」究係存在於本案何一卷宗或卷證資料內，並未於理由內加以說明或註明，亦未於審判期日提示此一重要犯罪證據資料，以供檢察官、上訴人及其辯護人辨認並表示意見（見原審卷一所附審判程序筆錄三份），遽採為上訴人犯罪之證據，依上述說明，其所踐行之訴訟程序亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官宋祺法官林英志法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二日
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