臺灣高等法院92年度上訴字第2666號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2666號刑事判決

裁判日期：民國92年09月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二六六六號
上訴人甲○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一七一號，中華民國九十二年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月確定，經縮短刑期後於八十七年十二月二十日執行完畢。復於八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第三○五號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後有繼續施用毒品傾向，經該院以八十八年度毒聲字第四九二號裁定送強制戒治，再以八十八年度毒聲字第一四一六號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，迨保護管束期滿，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十九年三月十四日以八十九年度戒毒偵字第五一號為不起訴處分。之後再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於九十年十月二十九日以九十年度毒聲字第一三五九號裁定強制戒治，再於九十一年九月九日以九十一年毒聲字第九九八號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，並於九十一年十一月四日出所，刑事責任部分經檢察官起訴後，經臺灣士林地方法院於九十二年一月三十日以九十年度訴字第五二五號判處有期徒刑一年，案經確定。詎被告於交付保護管束期間內仍不知悔改，復於九十二年一月八日下午一時許為警查獲後採尿時往前回溯二十六小時內某時（不含為警查獲後留置警局期間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次；又於當次採尿時往前回溯九十六小時內某時（不含為警查獲後留置警局期間），在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十二年一月八日上午十一時三十分許，因另案通緝為警在臺北縣淡水鎮下圭柔山七五號查獲，經採尿檢驗查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱其自九十一年十一月四日停止強制戒治出所後即未再施用毒品，尿液中有毒品反應，可能係吸到他人施用毒品之煙氣，且其因施用毒品案件經原審法院於九十二年一月三十日判決並已確定，如有施用毒品亦與前案為連續犯云云。惟查：
（一）被告於前開時地為警查獲後，所採集之尿液，經送行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構即臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司九十二年一月十七日濫用藥物尿液檢驗報告書（報告編號：ＣＨ／２００３／１０１６３）一份在卷可稽（毒偵字第二二七號卷第二頁）。被告雖否認有施用海洛因及安非他命犯行，然查服用安非他命以外之藥物或飲料者，其尿液以酵素免疫分析法、薄層色層分析法及放射免疫分析法檢驗，於文獻報告中，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應。但利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確之答案。在目前最常以氣相層析質譜儀分析法確認，依此方法確認，幾乎不會有偽陽性產生等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日八三北總內字第０三０五九號函可稽。本件檢驗被告尿液之臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗尿液之方式，乃以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，以此精確嚴謹之科學檢驗方式，得以有效排除偽陽性反應，並無誤判之虞，故該公司檢驗結果自屬可信。又人體施用海洛因經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者分別在二十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可參。而個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之七十於口服投與後二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第一一五六號函敘甚明。由此可見被告於前開時間內確有分別施用海洛因及安非他命之犯行，已屬灼然。
（二）被告雖另辯稱可能係吸入二手煙云云，然查吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否從尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應等情，有法務部調查局八十二年八月六日八二發技一字第四一五三號函在卷可參。查被告自陳：伊友人施用毒品之房間很小，無窗戶，但有抽風機，伊在房間內停留了半個小時云云，是縱被告之友人在其旁邊施用毒品，然被告僅與其等共同待在房間內半小時，尚非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，且該處設有抽風機可使空氣正常流通，並非密閉空間，被告不可能因此在尿液中有煙毒或安非他命反應至明，被告所辯無非卸責之詞。
（三）被告於八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第三○五號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，經該院以八十八年度毒聲字第四九二號裁定送強制戒治，再以八十八年度毒聲字第一四一六號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，迨保護管束期滿，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十九年三月十四日以八十九年度戒毒偵字第五一號為不起訴處分。之後再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於九十年十月二十九日以九十年度毒聲字第一三五九號裁定強制戒治，再於九十一年九月九日以九十一年毒聲字第九九八號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，並於九十一年十一月四日出所，刑事責任部分經檢察官起訴後，經臺灣士林地方法院於九十二年一月三十日以九十年度訴字第五二五號判處有期徒刑一年，案經確定等事實，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣士林地方法院法務部在監、刑事判決等在卷可稽，其於五年內三犯毒品危害防制條例第十條之罪，亦屬明確。
（四）被告另辯稱此次犯行與前案經判決確定之施用毒品犯行應為連續犯云云。查被告前於九十年八月四日起至九十一年二月二十五日止，因連續施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院於九十二年一月三十日以九十年度訴字第五二五號刑事判決判處有期徒刑一年，案經確定等事實，有該案之刑事判決書及本院被告全國前案紀錄表可按，按被告該案施用海洛因之犯罪時間為九十年八月四日起至九十一年二月二十五日止，距離本案之犯罪時間已相隔十月有餘，且被告前案遭查獲後，於九十一年二月二十七日即執行觀察、勒戒，嗣並接續執行強制戒治，至九十一年十一月四日始停止戒治出所，亦有法務部在監表足憑，被告既係執行觀察、勒戒及強制戒治出所後，始再度有施用海洛因及安非他命之犯行，顯係另行起意犯罪，而非自始即基於概括犯意為之，自無連續犯之裁判上一罪關係可言，且其前案之犯行係施用海洛因，尤與本案施用安非他命部分之犯行無關，故本案被告施用海洛因及安非他命之犯行，均非前開確定判決效力所及，被告此部分所辯亦無足採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、安非他命前持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互異，罪質互殊，應分論併罰。又被告於八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年二月確定，經縮短刑期後於八十七年十二月二十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之上開二罪，均應依累犯規定加重其刑。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告施用海洛因部分之犯罪時間，應係在遭查獲採尿前回溯二十六小時之內（扣除查獲後採尿前之時間），已如前述，原審法院置實務上慣行採用、具備專業知識、立論精確嚴謹之行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函之見解於不顧，逕自援引憲兵司令部之早期意見認定被告施用海洛因之時間係自採尿前回溯一百二十小時之內，已非允當。⑵被告此次遭查獲在訴訟上足以證明之犯行，僅係施用海洛因及安非他命各乙次，情節尚非嚴重，原判決分別量處有期徒刑一年及八月，亦嫌稍重。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，及辯稱與前案係連續犯云云，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，及被告於本院審理時表示願受科刑範圍之意見，分別量處如
主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
四、扣案之注射針筒一支，據被告供稱係先前施用毒品所遺留之物等語，此外並無證據證明為被告犯本件犯行所用之物，與本件無涉，故不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官王淑滿法官宋祺右正本證明與原本無異。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用安非他命部分不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十二年九月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。