裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2662號刑事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二六六二號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一一九號，中華民國九十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一四三號、第一一六九、九十二年度毒偵字第十四號、第八五號；移送併案審理案號：九十二年度毒偵字第一八六號、第三○九號、第三九○號、第四一三號、第四八五號），提起上訴暨移送併案審理（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第八一三號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七月確定，於九十年七月十日執行完畢，又於八十七年九月下旬某日起至八十八年二月底止，連續施用第二級毒品安非他命，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十三日為不起訴處分確定；復於八十八年六月二十八日起至同年七月二日下午四時三十分許止，連續施用第二級毒品安非他命，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於執行保護管束期間，因再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。詎甲○○仍不知悔悟，基於概括犯意，自九十一年三月間某日起至九十二年四月二十四日止，在臺北市○○區○○街○○○號住處，以注射針筒施打於手臂處血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（平均每日一至二次，其中有多次〈時間不詳〉並摻入第二級毒品安非他命一起施用），嗣分別於九十一年八月二日下午七時五十分許、同年月十八日下午七時三十五分許、同年十月四日晚上十時五十二分許、同年十一月十八日上午十一時三分許、同年十二月三十日下午六時七分許、九十二年一月二十二日下午一時五十分許、同年二月二十八日晚上十一時三十分許、同年三月二十五日上午十時三分許、同年四月二十五日下午三時許，經警通知採集其尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應及部分且呈安非他命陽性反應；另於九十二年一月二十二日上午十時三十五分許，在上址住處為警當場查獲，並扣得夾鍊袋一個（內含有第一級毒品海洛因殘渣，量微無法鑑析）及注射針筒一支，經採集其尿液送驗結果，亦呈嗎啡及安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於原審及本院調查審理時坦承不諱，而其為警查獲後所採集之尿液經送臺北市立療養院、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心、明生生物科技股份有限公司、行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱臺北榮總）檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，且部分亦呈安非他命陽性反應，有臺北市立療養院九十二年一月二十八日、九十二年五月五日煙毒尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十一年八月九日、同年八月二十三日、同年十月十四日、同年十一月二十七日、九十二年一月六日、同年二月十二日、同年三月十二日、同年四月三日濫用藥物檢驗報告、明生生物科技股份有限公司九十二年五月二十七日濫用藥物陽性檢體檢驗報告、臺北榮總臨床毒物科九十二年二月十九日鑑驗報告各一份在卷可稽，並有扣案之夾鍊袋一個（內含有第一級毒品海洛因殘渣，量微無法鑑析）及注射針筒一支可資佐證，足見其自白與事實相符。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以八十八年度毒聲字第六三九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十三日以八十七年度偵字第九四五六號、八十八年度偵字第三一四一號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品安非他命案件，經依原審以八十八年度毒聲字第一三○二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以八十八年度毒聲字第一四六○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經原審以八十八年度易字第一三○九號判處有期徒刑七月確定，嗣經原審以八十九年度毒聲字第九八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，竟於保護管束期間，再度有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，經原審以八十九年度毒聲字第七○二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，有各該裁定、不起訴處分、判決書各一份存卷足參，被告三犯以上毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，其犯罪行為已經證明，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所規定第一級毒品、第二級毒品，核被告右揭行為，其中施用海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，施用安非他命部分，係犯同條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑。又被告多次將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命摻放一起施用，係以一行為觸犯施用第一級、第二級毒品罪，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，應從重之施用連續第一級毒品罪論斷，公訴人認應分論併罰，尚有未洽。又公訴人起訴事實雖未敘及被告自九十一年三、四月間某日起至九十二年四月二十四日止（不含九十一年八月二日下午七時五十分許採尿回溯前一二○小時之某時起至九十一年十二月中旬止、九十一年十月四日晚上十時五十二分許採尿回溯前九十六小時內某時起至九十一年十二月中旬止）之施用第一級、第二級毒品犯罪行為，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告前有事實欄所列前案經判處有期徒刑及執行完畢情形，有本院被告全國刑案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞行加重其刑。
三、原審法院經審理結果，認被告右揭犯罪行為，事證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條並適用累犯規定（於論斷欄漏引刑法第四十七條），並審酌被告前有多次施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治後，均無法戒除其毒癮，顯見其無戒絕之決心，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害非鉅，及犯罪後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，判處被告有期徒刑一年二月，並以查獲扣案之含有第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋壹個（海洛因量微無法鑑析），屬違禁物，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收銷燬之，扣案注射針筒一支，則係被告所有供施用毒品所用之工具，依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收，經核認事用法均無不當或違法，量刑亦屬妥適。檢察官雖以被告於九十二年四月二十四日下午七時許另有施用第一級毒品行為，且於九十二年四月二十五日下午三時許採尿前九十六小時內另有施用第二級毒品安非他命行為，原審未併予審理，且海洛因為粉末、安非他命則為結晶體，被告是否能以注射方式同時施用，非無疑義，且被告曾被扣得夾鏈袋一只及注射針筒一支，然未同時查扣水溶劑如美娜水等物，原審復未勘查被告手臂血管處，俾以確認被告施用毒品方式，遽憑被告曾以海洛因與安非他命摻放一起注射之自白，認定係以一行為而同時施用海洛因及安非他命，認原審判決尚有違誤而提起上訴。惟查，原審業就被告自九十一年三月間起至九十二年四月二十四日止施用第一級毒品、第二級毒品行為予以審理，檢察官雖依尿液鑑定結果，認被告於九十二年四月二十五日下午三時許採尿前九十六小時內有施用安非他命行為，然並未提出任何積極證據足以證明被告係於九十二年四月二十五日零時起至同日下午三時許之間實行施用安非他命之犯罪行為，自難認原審關於被告所為施用安非他命至九十二年四月二十四日止之認定有何違誤，又檢察官復未就被告係分別施用海洛因、安非他命提出證據，徒執本件未同時查扣水溶劑如美娜水等物，原審復未勘查被告手臂血管處之詞，指摘原審判決不當，尤失所據，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
四、檢察官併案（臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第八一三號）所指被告施用海洛因、安非他命行為部分，查屬原審認定被告於九十二年四月二十四日前連續施用海洛因、安非他命之行為之一部，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中華民國九十二年九月二十三日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。
書記官葉瑩庭中華民國九十二年九月二十四日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。