裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2997號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2997號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陸歷民 律師
郭美絹 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1715號，中華民國96年6月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第991、18822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日
事實
一、甲○○係設於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號美連發化妝品有限公司（下稱美連發公司）及設於彰化縣秀水鄉陜西村湳抵巷82之6號 吉娜 企業社之負責人，並以吉娜企業社址作為美連發公司之倉庫。其明知「KONAD指甲彩繪」28片圖案板商品共196幅之圖形及指甲彩繪商品平面廣告之使用說明圖案4幅，係大韓民國之KONADCO.,LTD.公司(下簡稱韓國KONAD公司)所繪製，以表達各指甲彩繪圖案板圖樣之特性及使用說明，具有原創性，屬著作權法第5條第4款第5款所保護之美術及圖形著作，且瑞袨企業有限公司（下稱瑞袨公司）經韓國KONAD公司受讓取得上開著作之台灣地區著作財產權。詎甲○○竟意圖銷售而以重製之方法侵害他人之著作財產權及明知為侵害著作權之物而散布之常業犯意，自民國93年3月間起，以所營美連發公司（法人部分未據起訴），在該公司所在地，連續擅自重製上開「KONAD指甲彩繪」美術、圖形著作28片中之3片於其所生產指甲彩繪圖案板商品，且連續擅自重製瑞袨公司所有上開指甲彩繪使用說明圖案著作於吉娜企業之指甲彩繪使用說明書上，之後將擅自重製之指甲彩繪著作之產品隨同擅自重製之使用說明著作以每組新臺幣（下同）200元至230元之價格先後多次販售與批發商正正實業有限公司（下稱正正公司）、玫瑰化妝品企業有限公司（下稱玫瑰公司）等再轉售不特定之人，其中購得者甚至經由網際網路拍賣網站供不特定人競標而牟利，甲○○因而恃以為常業。93年9月間瑞袨公司發現後，於同年9月17日以存證信函告知，甲○○於同年9月23日以存證信函表示未侵權相應，瑞袨公司再於同年10月8日以存證信函警告，甲○○仍未積極收回流入市面商品。同年11月29日，瑞袨公司遂派員至臺北市○○區○○路4段120號向古秉家（另經檢察官偵結）負責之定茂網路科技股份有限公司八德門市購得上揭擅自重製之指甲彩繪商品1組，而查知上情。
二、案經被害人瑞袨公司告訴及臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告甲○○及其辯護人對於下列各項證據方法，除告訴人所提出之讓與證明書外，均未爭執證據能力（見本院96年8月21日準備程序筆錄），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。但就告訴人所提出美術著作圖形著作著作權轉讓契約書爭執證據能力，然查告訴人與KONAD公司簽立該契約書之英文版本，經韓國公證人公證並經我國駐韓國台北代表部公證，有上開書面附卷可稽，自屬刑事訴訟法第159之4條第3款其他在特別可信情況下所製作之文書，自得為證據。觀諸辯護人所一再爭執者，無非告訴人乃臨訟製作契約書實則未獲KONAD公司轉讓云云，亦屬該契約書之證明力問題與證據能力無涉，自不可採。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承告訴人所購得之指甲彩繪圖案板為其所製造販售一事，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：係在夜市看到告訴人指甲彩繪產品後，覺得不錯並認為自己可以做，且因為告訴人瑞袨公司之指甲彩繪產品上並無註明仿冒必究之字樣，所以伊認為沒有重製問題而製造告訴人著作之商品但有加入部分自己的圖樣而有些許差異，所生產字樣說明書則有參考告訴人之說明書而編輯出貨後售與正正公司、玫瑰公司，至於網路販售應係他人向該二公司所取得非伊直接於網路上銷售等語。經查：
㈠、告訴人於2003年10月1日自韓國KONAD公司處受讓中華民國領域內之美術著作財產權一事，有美術著作及圖形著作著作權轉讓契約書英文本、中文翻譯本、韓國公證書及我國駐韓國代表部認證附卷可佐。依該契約所訂，轉讓人現轉讓並移轉
附表Ａ之美術著作在中華民國台灣地區之所有著作權益予受讓人。此權利包括但不限於重製權、改作權、銷售、出租、出借或其他移轉之散布權、公開演出、公開展示、防護著作權或更新、再發行及任何延伸著作權。而韓國KONAD公司享有系爭著作之著作權，亦有韓國登錄權及登錄權翻譯資料存卷為憑。KONAD公司既以書面方式轉讓中華民領域內之著作財產權予告訴人，告訴人應享有中華民國領域內之著作財產權。詳觀登錄權翻譯之記載KONAD公司於2002年1月20日創作並於2003年1月10日公開發表，雖豋錄資料中並無將其著作財產權轉讓告訴人之登載，但此為KONAD公司於韓國之登記，一般僅有韓國領域內之人得觀覽理解而發生公示效用，KONAD公司是否在韓國登錄其已無中華民國領域內之著作財產權，當非其考量之重點，該登錄權資料縱未登記，亦非當然推論KONAD公司並未轉讓系爭著作權。
１、至於辯護人執此認告訴人既於92年10月1日受讓美術著作，為何韓國著作權審議委員會申請之系爭著作權登記於93年4月2日乃登記在KONAD公司云云。且依告訴人曾傳真予被告之委任狀，其中亦明確表示係韓國KONAD公司之被授權人，依此足認告訴人僅係一般之被授權人，不僅非系爭著作之受讓人，亦非專屬被授權人，提起本件告訴不合法云云。
２、按著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有。著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與，著作權法第36條定有明文。則著作權讓與人可限定受讓人行使著作財產權之場所或地域。現行著作權法取消著作權登記制度。是著作財產權之讓與一經意思表示合致即行生效，該準物權在讓與範圍內已生移轉之法律效果。而著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1項亦定有明文。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，同法第37條第4項亦定有明文。而依上開韓國KONAD公司與告訴人公司所訂立之契約明文約定，告訴人受讓韓國KONAD公司有關指甲彩繪之美術著作在台灣地區所有著作權益。則該契約就韓國KONAD公司所享有之著作讓與告訴人，自符合我國著作權法第36條所定，讓與人自可限定受讓人行使著作財產權之地域，而由讓與人仍保留本身之著作權，在其他地域行使，此種得以分割而讓予之特性與有體物之處分情形迥然有別。
３、至於被告所提之powerofattorney，明白載有係KONAD公司授權在台灣領域有關智慧財產權之案件之代理權，即如告訴人所言係廣泛之智慧財產權案件之出庭之委任狀。並非有關本案之著作權之授權之文件，亦得以證。則被告以告訴人曾提出該文件即質疑告訴人就本案非著作權之受讓人，而係一般之被授權人云云，即有誤認。則告訴人享有系爭著作於我國領域內之著作財產權甚明。
㈡、觀諸告訴人之著作物或為花草，或為昆蟲、動物、卡通人物，或有特殊符號文字字體，有其特有之構成及表達之意念，美術成分與設計概念均可見之，當有一定之創意性存在，不能謂非為我國著作權法保護之著作。被告已經自承未經告訴人同意或授權擅自重製告訴人之著作物，被告雖於原審辯稱，加入自己創作圖案云云，惟經被告販售出之指甲彩繪圖案，再經網路上之業者公開轉出售之指甲彩繪圖案，相互比較之，與告訴人享有之美術、圖案著作編號ｍ9、ｍ16、ｍ20目視之均同（見94年度他字第174號卷第37、12、13頁），難認被告有加入自己獨創之部分，其所辯殊難採憑。而被告所製作之使用說明其中圖形著作，係參酌告訴人之使用說明並經其供明在卷，且細觀此二份使用說明均使用圖形著作，圖案又幾相一致，尤其衡情被告既已重製告訴人指甲彩繪商品之著作部分，對使用說明之著作部分亦無自行創作之可能，被告擅自重製告訴人使用說明之圖形著作，自不待言。被告之後進而販售散布，自屬意圖銷售而擅自重製，並且明知為侵害著作財產權之重製物而散布無訛。
㈢、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例意旨可資參照）。本件被告擅自重製並販售侵害告訴人著作財產權之指甲彩繪商品，係自93年3月間起至同年11月底，被告於偵查中所供：共生產200、300組（見95年度偵字第991號卷第190頁），並於審理中自陳出貨100至150組等情，而正正公司進貨共152組一事，有該公司進貨單及美連發公司出貨單附原審卷可憑，玫瑰公司93年7月間進貨後亦曾售出3組予定茂網路科技股份有限公司八德門市等情，亦有玫瑰化妝品企業有限公司銷貨商品來源單附卷足參，以被告均販賣予商家，而非零售販賣予消費者，所販賣之量，亦具規模，顯然已具職業性，堪認係反覆以同種類行為為目的之社會活動且恃以為業，應係常業犯無誤。被告之辯護人辯以非具職業性即有未洽。
㈣、此外，並有瑞袨公司在台灣銷售之正版商標權品組合1份、正正實業有限公司93年9月8日統一發票1紙、告訴人出具之存證信函2份、被告出具之存證信函1份及Yahoo拍賣賣場網頁19份在卷可查。被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，顯不足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈠、按著作權法於95年5月20日修正公布，自95年7月1日起施行，已刪除原第94條關於常業犯之規定。而刪除前之著作權法第94條第1項規定，以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。依裁判時著作權法既已刪除常業犯之規定，則被告所犯即應以違犯著作權法第91條第2項、第91條之1第2項之規定依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段，即應適用行為時之著作權法第94條第1項之規定。
１、辯護人以常業犯既經刪除，即應回歸此種集合犯之性質，而論以一罪云云。按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。此種實質上一罪之集合犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。就被告意圖銷售而重製告訴人之著作，就重製行為，法律並無預定有實行複次作為之性質，而得認定為集合犯之性質。然本件被告犯罪時間長達7月餘之久，故長期性之連續犯、常業犯規定刪除後，關於犯罪行為態樣罪數之認定，對於被告顯然不利，要無疑義。
㈡、本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項、第91條之1第3項及第94條之罪，不在此限。95年7月1日修正前之著作權法第100條定明文。而修正後之同法第100條規定「本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，不在此限。」，因常業犯業已刪除，始將常業犯之非告訴乃論要件亦併刪除，比較修法前後之結果，若適用裁判時法，因本件論罪部分，告訴人之告訴權均為合法行使，亦不得為不受理判決，而仍非有利被告，就訴追條件，即逕適用行為時法。
四、核被告所為，係犯著作權法第94條以犯第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪及同法第94條以犯第91條之1第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布為常業罪（檢察官就此部分已於犯罪事實載明，但漏未論述94條以犯同法第91條第2項之罪名，容有疏漏，然因與本案論罪之常業犯部分有實質上一罪之關係，本院自得併予審究），並擇其重者論以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪（見最高法院92台上字第4415號判決意旨參照）。
五、原審以被告所違犯著作權法事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決①就被告並無故意侵害告訴人之商標權部分，予以論罪科刑，即有未洽（詳後述）。②被告犯行在96年4月24日之前，原審未及適用00年0月00日生效施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1，即有未洽。被告上訴仍執陳詞而否認犯行指摘原判決不當，固不足取，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告並無犯案之紀錄，素行尚佳，犯案時間及獲利數額並非鉅額及其智識程度暨犯後坦承部分犯行，且未與告訴人和解，賠償其之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯行在96年4月24日之前，應適用00年0月00日生效施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1。
六、公訴意旨另以：
㈠、甲○○係設於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號美連發化妝品有限公司（下稱美連發公司）之負責人，另在彰化縣秀水鄉陜西村湳抵巷82之6號經營吉娜企業，並作為美連發公司之倉庫；其明知如附表所示之商標圖樣，業經瑞袨企業有限公司（下稱瑞袨公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱之）申請註冊核准取得商標專用權，指定使用於指甲油、去光水、裝飾假指甲、顏料、染料、橡皮章、圖章等在內之美容商品，近年在國內指甲彩繪市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，現仍在專用期間內（商標圖樣、證號、指定使用商品名稱及專用期限均如附表所示），未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，或明知為上開商品而仍為販賣；竟自民國93年3月間起，於其盜版之指甲彩繪圖案板之高跟鞋圖樣上標示「KONAD」之商標圖樣，足以使消費者誤認吉娜企業所生產販售之指甲彩繪商品係由瑞袨公司所生產發行，並將盜版指甲彩繪產品隨同盜版使用說明以每組新臺幣（下同）200元至230元之價格販售與批發商，或透過網際網路供不特定人競標而牟利。因認被告此部分涉犯有商標法第81條第3款仿冒商標、第82條之販賣仿賣商標之罪嫌及刑法第216條行使同法第220條第1項、第210條之準私文書罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有40年台上字第86號判例可資參照。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第
3099號判例可資參照。
㈢、公訴人以被告涉犯上開犯行無非係以指甲彩繪圖案版上之高跟鞋之KONAD之字體為論據。訊據被告矢口否認前開犯行，辯稱：該指甲彩繪圖案版之KONAD商標與告訴人所取得之商標圖案，尚有其他手部之標識，並非完全相同，並無使相關消費者混淆誤認之虞；且該KONAD之字體太小，幾為肉眼無法辨識，被告主觀上並無故意侵害告訴人之商標權等語。經查：
１、按商標是否近似，主要可從外觀（sight）、讀音（sound）、及觀念（meaning）在交易上所呈現之整體印象判斷之。
而在通體觀察後，應就其主要部分比較，不可將一商標之主要部分與另一商標不重要部分比較。商標中越具有幻想性或任意性及明顯之部分，越可能是其主要部分。
２、經查告訴人所享有之商標除KONAD字體外，尚有二隻手部之圖案合起來始為完整之商標，被告僅使用在如附圖所示指甲彩繪圖案版（亦即95年度他字第774號卷第12頁m9圖）之高跟鞋鞋跟上方有KONAD字體，並無手部之圖案。被告使用在高跟鞋圖樣上之KONAD字體雖與告訴人所登記之KONAD字體相近，惟卻少了二隻手部（10個指頭分開之圖案）。然觀諸上開說明，告訴人商標該KONAD字體部分，係具有較明顯之部分，而具有主要部分，被告固非完全使用告訴人之商標，而僅部分使用，惟該部分使用之KONAD字體部分，應屬告訴人商標之主要部分。
３、商標之整體印象係由其主要部分構成，而相關大眾是否認為系爭商標，原則上應以其普通所用之注意為準。而扣案之高跟鞋上之KONAD字體，經本院受命法官肉眼尚無法判別出何字體，尚賴放大鏡為之，才辨知該高跟鞋腳踏板有英文字母KONAD，有本院96年8月28日準備程序勘驗筆錄可憑。且該5個英文字母之長度合計才0．2公分，KONAD字體過小。則一般人依通常所為之注意，尚無法認知該處有字體，當亦無法一眼望之立即認出該字體為何字，尚需要特別注意辨識始能認出該字體，則由整體觀察卻難讓人混淆之虞。
４、再觀諸該圖形鋁板上有7個圖樣，而該圓形鋁板直徑有5點6公分，6個花草及1個幾何圖樣在四週，中間置有高跟鞋圖樣，四週之各圖樣及與中間之高跟鞋圖樣間仍有很大之空間，被告果真要侵害告訴人之商標權，大可將該KONAD字體，鑄於各該空間上，豈不是非常明顯，而達到侵害告訴人商標之目的，亦見被告並非有真意要侵害告訴人之商標。
５、綜上，被告所使用於扣案之高跟鞋圖樣上之KONAD字體，由整體觀察難以辨識並無使人有混淆之虞，依罪疑惟輕之原則，則公訴人所舉之證據，尚無法得有被告犯有商標法第81條第3款仿冒商標及同法第82條販賣仿賣他人之商標之商品之確切心證。復查並無其他積極證據足資證明被告犯有商標法之犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，有修正前牽連犯裁判上一罪之關係，本院即毋庸另為無罪之諭知。
七、檢察官另以被告使用KONAD商標字樣涉有刑法第216、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪嫌云云。惟查，被告僅使用KONAD字樣於所擅自重製之指甲彩繪圖案版之高跟鞋圖樣上，除此之外，被告並未以KONAD之名義為任何意思表示，亦查無任何其他標示足認KONAD公司名義所欲表示之文義，尚與刑法上文書之定義有違，檢察官所指，容有未洽，然其認為此部分與上開起訴經論罪科刑部分有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94條，刑法第2條第1項前段、第11條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第94條以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。