臺灣臺北地方法院95年度訴字第1715號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1715號刑事判決

裁判日期：民國96年06月04日

裁判案由：違反著作權法

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1715號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭美絹律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第991、18822號），本院受理後認有不宜，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○係設於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號美連發化妝品有限公司（下稱美連發公司）及設於彰化縣秀水鄉陜西村湳抵巷82之6號吉娜企業社之負責人，並以吉娜企業社址作為美連發公司之倉庫。其明知如附表所示之商標圖樣，業經瑞袨企業有限公司（下稱瑞袨公司）向經濟部前中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標專用權，指定使用於指甲油、去光水、裝飾假指甲、顏料、染料、橡皮章、圖章等在內之美容商品，近年在國內指甲彩繪市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，現仍在專用期間內（商標圖樣、證號、指定使用商品名稱及專用期限均如附表所示），未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用近似之商標圖樣，或明知為上開商品而仍為販賣；又明知「KONAD指甲彩繪」28片圖案板商品共196幅之圖形及指甲彩繪商品平面廣告之使用說明圖案4幅，係大韓民國之KONADCO.,LTD.公司(下簡稱韓國KONAD公司)所繪製，以表達各指甲彩繪圖案板圖樣之特性及使用說明，具有原創性，屬著作權法第5條第4款第5款所保護之美術及圖形著作，且瑞袨公司經韓國KONAD公司受讓取得上開著作之台灣地區著作財產權。詎甲○○竟基於仿冒商標商品並販賣之概括犯意暨意圖銷售而以重製之方法侵害他人之著作財產權及明知為侵害著作權之物而散布之常業犯意，自民國93年3月間起，以所營美連發公司（法人部分未據起訴），在該公司所在地，連續擅自重製上開「KONAD指甲彩繪」美術、圖形著作28片中之15片於其所生產指甲彩繪圖案板商品，且連續擅自重製瑞袨公司所有上開指甲彩繪使用說明圖案著作於吉娜企業之指甲彩繪使用說明書上，另於其擅自重製指甲彩繪圖案板中高跟鞋圖樣之同一商品上連續使用近似於瑞袨公司註冊之「KONAD」之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，之後將擅自重製及仿冒商標之指甲彩繪著作之產品隨同擅自重製之使用說明著作以每組新臺幣（下同）
200元至230元之價格先後多次販售與批發商正正實業有限公司（下稱正正公司）、玫瑰化妝品企業有限公司（下稱玫瑰公司）等再轉售不特定之人，其中購得者甚至經由網際網路拍賣網站供不特定人競標而牟利，甲○○因而恃以為常業。93年9月間瑞袨公司發現後，於同年9月17日以存證信函告知，甲○○於同年9月23日以存證信函表示未侵權相應，瑞袨公司再於同年10月8日以存證信函警告，甲○○仍未積極收回流入市面商品。同年11月29日，瑞袨公司遂派員至臺北市○○區○○路4段120號向 古秉家 （另經檢察官偵結）負責之定茂網路科技股份有限公司八德門市購得上揭擅自重製及仿冒商標之指甲彩繪商品1組，而查知上情。
二、案經被害人瑞袨公司告訴及臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告甲○○及其辯護人對於下列各項證據方法，除告訴人所提出之讓與證明書外，均未爭執證據能力（見本院96年4月9日準備程序筆錄），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得作為證據。但就告訴人所提出美術著作圖形著作著作權轉讓契約書爭執證據能力，然查告訴人與KONAD公司簽立該契約書之英文版本，經韓國公證人公證並經我國駐韓國台北代表部公證，有上開書面附卷可稽，自屬刑事訴訟法第159之4條第3款其他在特別可信情況下所製作之文書，自得為證據。觀諸辯護人所一再爭執者，無非告訴人乃臨訟製作契約書實則未獲KONAD公司轉讓云云，亦屬該契約書之證明力問題與證據能力無涉，自不可採。
二、訊據被告甲○○固坦承告訴人所購得之指甲彩繪圖案板為其所製造販售一事，惟矢口否認有何違反商標法及著作權法犯行，辯稱：係在夜市看到告訴人指甲彩繪產品後，覺得不錯並認為自己可以做，且因為告訴人瑞袨公司之指甲彩繪產品上並無註明仿冒必究之字樣，所以伊認為沒有仿冒問題而製造告訴人著作之商品但有加入部分自己的圖樣而有些許差異，所生產中之高跟鞋圖樣上有使用KONAD字樣說明書則有參考告訴人之說明書而編輯出貨後售與正正公司、玫瑰公司，至於網路販售應係他人向該二公司所取得非伊直接於網路上銷售等語。經查：
（一）告訴人於2003年10月1日自韓國KONAD公司處受讓中華民國領域內之美術著作財產權一事，有美術著作及圖形著作著作權轉讓契約書英文本、中文翻譯本、韓國公證書及我國駐韓國代表部認證附卷可佐。韓國KONAD公司享有系爭著作之著作權，亦有韓國登錄權及登錄權翻譯資料存卷為憑。KONAD公司既以書面方式轉讓中華民領域內之著作財產權予告訴人，告訴人應享有中華民國領域內之著作財產權。詳觀登錄權翻譯之記載KONAD公司於2002年1月20日創作並於2003年1月10日公開發表，雖豋錄資料中並無將其著作財產權轉讓告訴人之登載，但此為KONAD公司於韓國之登記，一般僅有韓國領域內之人得觀覽理解而發生公示效用，KONAD公司是否在韓國登錄其已無中華民國領域內之著作財產權，當非其考量之重點，該登錄權資料縱未登記，亦非當然推論KONAD公司並未轉讓系爭著作權。辯護人執此認告訴人無轉讓之真意云云，殊無可取。告訴人享有系爭著作於我國領域內之著作財產權甚明。另告訴人擁有KONAD及圖之商標專用權一節，有商標註冊證存卷可查。
（二）觀諸告訴人之著作物或為花草，或為昆蟲、動物、卡通人物，或有特殊符號文字字體，有其特有之構成及表達之意念，美術成分與設計概念均可見之，當有一定之創意性存在，不能謂非為我國著作權法保護之著作。被告已經自承未經告訴人同意或授權擅自重製告訴人之著作物，即便加入部分自己創作圖案，亦不能解免其責。而被告所製作之使用說明其中圖形著作四幅，係參酌告訴人之使用說明並經其供明在卷，且細觀此二份使用說明均使用圖形著作四幅，圖案又幾相一致，尤其衡情被告既已重製告訴人指甲彩繪商品之著作部分，對使用說明之著作部分亦無自行創作之可能，被告擅自重製告訴人使用說明之圖形著作，自不待言。被告之後進而販售散布，自屬意圖銷售而擅自重製，並且明知為侵害著作財產權之重製物而散布無訛。
（三）另被告確有在所擅自重製之指甲彩繪美術著作中之高跟鞋圖樣上亦使用KONAD字樣，此有被告所製造之指甲彩繪商品影本在卷可佐，非特為被告係依告訴人之著作照樣重製之明證，甚且參以商標註冊證KONAD字樣為其商標主要構成部分，被告未經授權擅將告訴人KONAD商標中完全相同之KONAD字樣用於同一指甲彩繪圖案板上商品，自構成我國商標法所規範之商標使用。又該指甲彩繪版本身為圓形版，直徑不超過5公分，卻容納超過5種以上圖案，被告既照告訴人原有之商品擅自重製及仿冒告訴人商標製作，其字體大小自囿於商品本身，當如告訴人所製作者相同，並無所謂甚小之處。何況該字體仍在可辨識之範圍內，被告使用KONAD字體相同、幾乎完全近似告訴人之商標於同一商品上，要足使消費者誤為係告訴人生產之商品無誤。辯護人所辯被告未使用告訴人商標，且字體過小不足令消費者誤認云云，容有罔顧事實、曲解法律，殊屬無據。
（四）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例意旨可資參照）。本件被告擅自重製並販售侵害告訴人著作財產權之指甲彩繪商品，係自93年3月間起至同年11月底，共出貨100至150組一情，已具被告於本院審理中自白屬實，而正正公司進貨共152組一事，有該公司進貨單極美連發公司出貨單附本院卷可憑，玫瑰公司93年7月間進貨後亦曾售出3組予定茂網路科技股份有限公司八德門等情，亦有玫瑰化妝品企業有限公司銷貨商品來源單附卷足參，是以被告重製販賣之時間及數量，顯然已具職業性規模，堪認係反覆以同種類行為為目的之社會活動且恃以為業，應係常業犯無誤。
（五）此外，並有瑞袨公司在台灣銷售之正版商標權品組合1份、正正實業有限公司9年9月8日統一發票1紙、告訴人出具之存證信函2份、被告出具之存證信函1份及Yahoo拍賣賣場網頁19份在卷可查。被告前揭所辯，無非事後卸責砌飾之詞，顯不足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，業經刪除，被告所犯數罪應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。綜此比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，乃依修正前刑法之規定論處。
四、按著作權法於95年5月20日修正公布，自95年7月1日起施行，已刪除原第94條關於常業犯之規定。本件被告違反著作權法之犯行，經檢察官以常業一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業犯，而本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，依當時著作權法第94條第1項之常業罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金，著作權法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯著作權法第91條第2項及第91條之1第2項之罪按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用最輕之修正前著作權法第94條第1項、第91條之1第2項、94條第1項、91條第2項之規定論以常業犯。是核被告所為，於同一指甲彩繪板商品上使用近似告訴人KONAD之商標加以生產販賣部分，係涉犯違反商標法第81條第3款仿冒商標、第82條販賣仿冒他人商標之商品罪。核被告以意圖銷售而擅自重製告訴人指甲彩繪圖案板上美術及圖案著作並明知此為侵害著作財產權之重製物而販售散布且以之為常業，則犯著作權法第94條以犯第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪及第91條之1第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布為常業罪（檢察官就此部分已於犯罪事實載明，但漏未論述罪名，容有疏漏，然因有後述之牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究補明）。被告先後多次仿冒商標、販賣仿冒他人商標之商品，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上揭連續仿冒商標、連續販賣仿冒他人商標之商品、以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及明知為侵害著作權之物而散布為常業四罪間，有方法結果及方法目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪處斷。爰審酌被告為圖私利，罔顧他人著作財產權恣意重製販賣破壞智慧財產權及我國形象，犯案時間及獲利數額，素行及智識程度暨犯後坦承部分行徑等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、檢察官另以被告使用KONAD商標字樣涉有刑法第216、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪嫌云云。惟查，被告僅使用KONAD字樣於所擅自重製之指甲彩繪圖案版之高跟鞋圖樣上進而仿冒商標，俱如前述，除此之外，被告並未以KONAD之名義為任何意思表示，亦查無任何其他標示足認KONAD公司名義所欲表示之文義，尚與刑法上文書之定義有違，檢察官所指，容有未洽，然其認為此部分與上開起訴經論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，茲不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，修正前著作權法第94條，商標法第81條第3款、第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿到庭執行職務中華民國96年6月4日
刑事第十六庭審判長法官蔡守訓
法官徐千惠法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官高菁菁中華民國96年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第94條以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。