裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第206號民事裁定
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：返還合夥出資
臺灣板橋地方法院民事裁定96年度簡上字第206號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列上訴人與被上訴人丁○○間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國96年7月12日本院板橋簡易庭96年度板簡字第7356號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴人關於甲○○部分之上訴駁回。
上開駁回部分之訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人以原判決之當事人漏列被上訴人即被告甲○○，而於96年12月07日具狀請求依職權裁定更正原判決之當事人欄，並請求將甲○○列為被上訴人，聲明請求判決甲○○應與被上訴人丁○○共同給付其新臺幣（下同）447,000元及自民國83年7月17日起至清償日止按年息百分之八計算之利息等語。
二、按上訴應對於第一審終局判決為之，此為民事訴訟法第437條所規定甚明，故而若非屬於第一審終局判決範圍者，即非屬於得上訴之標的。又按「發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」、「債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。」，民事訴訟法第515條、第519條第1項亦分別定有明文。
經查，本件上訴人前聲請對債務人丁○○、甲○○等二人核發支付命令，經本院於95年10月20日對債務人核發95年度促字第70446號支付命令，其中應送達債務人甲○○部分經依照上訴人於聲請狀內記載之地址即台北市○○區○○街1段
528號3樓交付郵局送達，經郵局於95年10月30日寄存在臺北市政府警察局北投分局永明派出所而為送達，此有送達證書附於本院95年度促字第70446號民事卷宗內可稽，惟依照戶籍謄本之記載，甲○○之戶籍係設於台北市○○區○○街○○巷○○號3樓，並非在前揭臺北市北投區之地址，則雖郵局將前揭支付命令寄存於台北市北投區之警察機關，亦非合法送達，因而致該支付命令未送達於債務人甲○○，則依前揭民事訴訟法第515條規定，該支付命令關於債務人甲○○部分已經因未能於3個月內送達於債務人，則該支付命令於此範圍內即失其效力，則關於債務人甲○○部分即已脫離該支付命令程序之繫屬；而關於債務人丁○○部分，前揭支付命令則係於95年10月26日送達於丁○○，丁○○並於95年11月
13日未附理由對該支付命令聲明異議，則債務人丁○○既於民事訴訟法第516條第1項規定之20日法定期間內對該支付命令聲明異議，該部分自應依前揭民事訴訟法第519條第
1項規定視為以債權人支付命令之聲請視為起訴或聲請調解，則本件第一審程序中之被告即僅有債務人丁○○一人，而債務人甲○○既已脫離訴訟之繫屬，即非本件第一審程序中之被告，從而，本件原審判決即僅以債務人丁○○一人為被告而為判決，上訴人於提起本件上訴後，除以第一審之被告丁○○為被上訴人外，又將非為第一審程序中之當事人甲○○亦列為被上訴人，則上訴人此部分上訴自非合法，而應裁定駁回上訴人此部分上訴。另債務人甲○○既已脫離原來支付命令程序之繫屬，亦非原第一審程序之當事人，原判決並無漏列當事人之情形存在，自亦無裁定更正原判決之必要，附此敘明。
三、依民事訴訟法第436條之1第3項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年3月26日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官黃信樺法官許瑞東以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告中華民國97年3月26日
書記官賴玉芬