裁判字號：臺灣臺北地方法院91年簡上字第203號民事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度簡上字第二○三號
上訴人新象年代社區管理委員會法定代理人 張育嘉 法定代理人甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一四○二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十三萬七千零七十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、被上訴人前向台灣士林地方法院簡易庭起訴（八十九年度湖簡字第九四號）請求給付服務費，該院於八十九年十一月九日判決上訴人敗訴，嗣該案上訴期間，被上訴人以該簡易庭八十九年度湖簡字第九四號宣示判決筆錄向該院聲請強制執行，該院民事執行處於九十年三月二十八日以士院仁執智字第九四四號執行命令准許被上訴人向第三人華泰銀行內湖分行收取債權金額三十三萬七千零七十三元，被上訴人亦如期收取完畢。惟被上訴人於九十年六月二十二日上訴審理中具狀撤回起訴，則兩造間八十九年度湖簡字第九四號給付服務費事件之起訴既已撤回，被上訴人據以聲請強制執行之台灣士林地方法院簡易庭八十九年度湖簡字第九四號宣示判決筆錄失其效力，其收取三十三萬七千零七十三元欠缺法律上原因，應屬不當得利，原審認系爭案款是被上訴人應得之維護管理費用，其適用法律顯有誤會。
二、被上訴人向第三人華泰銀行內湖分行收取之債權金額三十三萬七千零七十三元中，含民事執行處之費用二千二百二十五元，郵費三百四十元，合計二千五百六十九元，此等費用，因被上訴人撤回起訴，理應由被上訴人負擔，而被上訴人於原審未曾對執行費用、郵費為抗辯，原審竟自行認定被上訴人有權收取執行費用、郵費，自屬違背法令。
三、被上訴人可得領取之維護管理費，應扣除左列各款項（上訴人已於八十九年一月二十五日以存證信函將上情通知被上訴人）：
１、被上訴人僱用人員 朱福順 擅自收取費用侵吞入己部分：
⑴、向住戶 許茱莉 收取八十八年十一、十二月管理費六千七百九十元侵吞入己。
⑵、擅自將住戶 陳婉瑜 、 黃瑞宏 車位出與租 陳素貞 、 陳志偉 ，收取五萬八千八百元。
２、被上訴人派駐上訴人大廈之黃姓總幹事年逾五十歲，上訴人拒付該總幹事之薪資及加班費六萬九千七百五十元。
３、被上訴人未依約每月巡檢，應扣除巡檢費二萬六千二百元。
４、被上訴人收取停車識別證工本費七千三百五十元尚未交還上訴人，該款自應自維護管理費中扣除。
５、電話費依約應由被上訴人自行負擔，故被上訴人自應返還八十八年四月至十一月之電話費合計八千七百九十五元。
６、兩造合約無加班費之約定，被上訴人不得請求，故應扣除加班費二萬七千三百七十五元。
７、被上訴人未將文卷櫃；烤肉架、遙控器等移交，應折價一萬元。
８、被上訴人員有脫班、值勤時睡覺、擅離崗位等未盡職責情事，依契約附件「積效檢核表」應予罰款，自七月至十一月十一日止每月罰二萬元，合計八萬七千三百三十三元。
９、被上訴人自八十八年七月起未依約按月巡檢、僱用人員朱福順擅自收取費用侵吞入己、僱用超齡總幹事、派駐人員值勤時睡覺、擅離崗位，被上訴人行政管理及督導顯有疏失，應扣除「行政管理及督勤費」合計一萬九千六百五十元。
四、移交單內容為被上訴人單方之請求，尚須經管理委員會開會通過後始可發放，非上訴人承認移交單上之金額，原審竟誤認上訴人同意該金、額，亦屬違背法令。叄、證據：除援用原審之立證方法外，補提十一、十二月份公共管理費繳費單、房
屋租賃契約書、 陳忠偉 書據、移交單、機電設備保養卡、現金帳、八十九年一月二十五日存證信函、八八新象字第三○○一號函各一件、照片二幀為證，並聲請訊問證人 謝唐生 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、執行費用、郵費依強制執行法第二十八條之規定應由債務人負擔並繳納予國庫，被上訴人並未受有利益，故上訴人依不當得利請求被上訴人返還此部款項，亦無理由。
二、上訴人主張之扣款事實均不實在，分述如下：
１、被上訴人僱用人員朱福順擅自收取費用侵吞入己部分：被上訴人管理員每月收繳管理費均如數交給上訴人之財務委員，每月均公告財務報表無誤，且移交當日亦與上訴人移交結清帳目，並無侵占管理費之事。至出租停車位係朱福順受住戶私人委託所為，非屬兩造間之管理維護契約範圍之事，上訴人主張扣款五萬八千八百元，並無理由。
２、被上訴人於八十八年九月二十六日至社區服務時，上訴人並無異議，於十月十一函知將於十一月終止契約，亦未表示總幹事超齡不付費，並於十一月給付九月份總幹事勞務費，依民法慣例及誠信原則，上訴人自不得再為異議。
３、被上訴人於合約存續期間每星期巡檢，上訴人之機電委員 陳進興 亦認真督導，並無未按時巡檢之事。
４、停車識別證工本費七千三百五十元（147枚X50元=7350元），其中印刷費三千多元，每枚護貝六元，餘款已交財務委員，並經第二屆主任委員 沈仁 查驗公告。
５、依約電話費應由被上訴人應負擔者為投幣電話費，非電信局之電話費或基本電話費，電話為社區資產，非被上訴人資產，豈有應由被上訴人負擔公用電話費之理。
６、八十八年九月時，前主委要求被上訴人在總幹事輪休時及例假日休息時派員機動執行車道勤務，約定每小時加班費一百二十五元，由社區直接撥交現場警衛員，已實施月，被上訴人確有派員前往執勤，上訴人自應給付機動人員加班費用。
７、文卷櫃因上下二只疊在一起，故移交時載為一只，實為二只；烤肉架為消耗器，免費供社區居民使用，往往使用一次即不堪使用，八十八年中秋節時就是如此辦理，要求被上訴人賠償顯無理由。
８、被上訴人於管理維護期間所派駐人員均克盡職守，並無脫班、值勤時睡覺、擅離崗位等未盡職責情事，本件被上訴人行政管理及督導並無疏失，每月罰二萬元，及扣除「行政管理及督勤費」合計一萬九千六百五十元，均無理由。
叄、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十九年湖簡字第九四號、九十年度簡上字第三四號給付服務費事件、九十年度執字第九四四號民事執行事件卷宗。
理由
一、本件上訴人之法定代理人於訴訟進行中由乙○○變更為張育嘉，茲經被告現任法定代理人張育嘉依法具狀向本院聲明承受訟，經核尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十八年五月一日將坐落台北市○○區○○街○○巷一至七號之公寓大廈管理維護事項，委由被上訴人代為服務，期間自八十八年六月一日起至八十九年五月三十一日止，雙方定有管理維護業務契約書，因被上訴人管理不善，雙方同意於八十八年十一月十一日終止契約，被上訴人於終止契約後，以上訴人積欠其服務費用三十一萬七千七百五十元未付，向台灣士林地方法院簡易庭起訴（八十九年度湖簡字第九四號），該院於八十九年十一月九日判決上訴人敗訴，上訴期間中，被上訴人執該院簡易庭八十九年度湖簡字第九四號宣示判決筆錄聲請強制執行，經台灣士林地方法院民事執行處於九十年三月二十八日以士院仁執智字第九四四號執行命令，准許被上訴人向第三人華泰銀行內湖分行收取債權金額三十三萬七千零七十三元，被上訴人亦如期收取完畢。嗣被上訴人於上訴審理中具狀撤回起訴，則兩造間八十九年度湖簡字第九四號給付服務費事件之起訴既已撤回，則被上訴人據以聲請強制執行之簡易庭宣示判決筆錄即失其效力，其收取三十三萬七千零七十三元欠缺法律上原因，爰依民法第一百七十九條後段之不當得利規定，請求被上訴人返還三十三萬七千零七十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
三、被上訴人則以：撤回起訴僅生訴訟法上不得再行起訴之效力，對原來之債權並不影響，被上訴人係本於對上訴人之債權，於強制執行程序中收取債權，並非不當得利。縱構成不當得利，被上訴人對上訴人之管理服務費尚屬存在，被上訴人對上訴人有管理服務費本金、利息之債權，合計為三十四萬七千一百一十八元（其中包括八十八年十月份管理服務費為二十三萬二千五百元，此部分利息自八十八年十一月十六日算至九十年九月三十日止，為二萬一千七百五十元；八十八年十一月份管理服務費為八萬五千二百五十元，此部分利息自八十八年十二月十六日算至九十年九月三十日，為七千六百一十五元。），被上訴人以此債權與上訴人對被上訴人之請求在三十三萬七千零七十三元範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。
四、按假執行制度之設，旨在賦與未確定之判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以保護其利益。而原告於第一審獲勝訴判決並經准予假執行後，其於第二審法院審理中固得撤回其訴（民事訴訟法第二百六十二條參照），惟被原告（被上訴人）既於第二審法院撤回起訴，則第一審法院所為假執行之宣告，即因原告（被上訴人）撤回其訴而失其效力，自不待言。經查，本件被上訴人前向台灣士林地方法院簡易庭起訴請求上訴人給付服務費，該院於八十九年十一月九日以八十九年度湖簡字第九四號判決被上訴人勝訴並依職權宣告假執行，被上訴人並於該事件上訴期間執該簡易庭八十九年度湖簡字第九四號宣示判決筆錄聲請強制執行，經該院民事執行處於九十年三月二十八日以士院仁執智字第九四四號執行命令准許被上訴人向第三人華泰銀行內湖分行收取債權金額三十三萬七千零七十三元（其中包含執行費用二千二百二十五元及送達郵費三百四十元），被上訴人亦於九十年四月三日收取完畢。嗣前揭事件上訴審理中，被上訴人於九十年六月二十二日具狀撤回起訴一節，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱台灣士林地方法院九十年度執字第九四四號執行事件、八十九年度湖簡字第九四號、九十年度簡上字第三四號給付服務費事件卷宗查核無誤，自堪信為真實。而本件被上訴人以宣告假執行之本案判決（台灣士林地方法院簡易庭八十九年度湖簡字第九四號判決）為執行名義，聲請台灣士林地方法院對上訴人實施強制執行，該判決其後既因被上訴人撤回該事件之起訴而失其效力，則該判決假執行之宣告亦因之失效，被上訴人因假執行所受領之給付，即失其受領權利之基礎，從而，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受領之三十三萬七千零七十三元，即非無據。
五、次按抵銷為消滅債務之單獨行為，債務之抵銷只須與民法第三百三十四條所定之要件（即二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期。）相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意；又得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。最高法院十九年台上字第一○四八號、四十九年台上字第一二五號、五十年台上字第二九一號判例參照。而查，本件兩造間八十八年十月、十一月之管理服務費各為二十三萬二千五百元、八萬五千二百十元而各期管理服務費之清償期為次月十五日以前一節，為兩造所不爭執，且有系爭管理維護業務契約一件附原審卷可稽，堪信為真實。而本件被上訴人於原審訴訟進行中以答辯狀向上訴人表示以其對上訴人業已屆清償期之八十八年十月、十一月管理服務費（含本金、遲延利息）債權共三十四萬七千一百一十八元，與被上訴人應返還之三十三萬七千零七十三元抵銷，上訴人並於九十年十月十二日收受上開答辯狀繕本一節，則有上訴人九十年十月四日答辯狀、送達證書各一份附原審卷（第十八至一十四頁、第四十頁）足憑，則本件被上訴人既於九十年十月十二日以抵銷適狀之管理服務費（含本金、遲延利息）債權三十三萬九千三百三十八元（計算式如附表）中之三十三萬七千零七十三元向上訴人為抵銷意思表示，則其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時（九十年四月三十日，即被上訴人向第三人華泰銀行內湖分行收取債權金額三十三萬七千零七十三元之日），按照抵銷數額而消滅（民法第三百三十五條參照），上訴人就此自不得再行主張。
六、至本件上訴人另雖主張被上訴人得請求之管理服務費，依兩造簽定之管理維護業務契約第六條第二項、附件五、附件六等應扣除超齡總幹事之薪資、加班費、電話費、未依約每月巡檢、值勤人員有脫班、值勤時睡覺、擅離崗位等未盡職責情事扣款，另被上訴人之僱用人朱福順擅自收取費用侵吞入己及停車識別證工本費、文卷櫃、烤肉架、遙控器未交還，上訴人基於損害賠償請求權，自可扣除上開款項云云，則為被上訴人所否認，而查，⑴、未依約每月巡檢、超齡總幹事之薪資、值勤人員有脫班、值勤時睡覺、擅離崗位等未盡職責情事扣款部分：姑不論被上訴人否認有上開違約情事，上訴人主張是否可採已屬可疑，況觀諸系爭管理維護業務契約附件五為綜合管理服務中心人事費用之報價單，附件六之警衛員值勤績效檢核表則為被上訴人公司對公司僱用警衛員值勤管考記錄單，非系爭管理維護業務契約債務不履行之賠償（扣款）依據，上訴人逕憑之以為扣款，自無可採。⑵、電話費部分：投幣式電話費用應由被上訴人負擔一節，固為系爭管理維護業務契約第六條第二項所明定，惟依上訴人所提出之現金帳明細僅載「電話費」支出，該電話費即契約第六條第二項所指之投幣式電話費，既為被上訴人所否認，而上訴人就此復未能舉證以實其說，其主張亦無可採。⑶、加班費部分：本件被上訴人用以抵銷之管理服務費債權，並未包括加班費，自無溢計加班費應予扣除之餘地。⑷、被上訴人之僱用人朱福順擅自收取費用侵吞入己，出租停車位收取租金及停車識別證工本費、文卷櫃、烤肉架、遙控器未交還部分：就此上訴人雖主張依損害賠償請求權法律關係，可自被上訴人可領取之管理服務費扣除云云，惟上訴人非惟未就被上訴人之僱用人朱福順擅自收取費用侵吞入己，出租停車位收取租金一事，未交還停車識別證工本費、文卷櫃、烤肉架、遙控器等，其是否為受損害之人及如受有損害，其所受之損害範圍如何，均未舉證明之，所稱已非無疑，而縱上訴人前揭主張各節均屬實情，惟被上訴人既以其得請求之管理服務費與應返還上訴人之不當得利抵銷，則其管理服務費債權已依照抵銷數額溯及最初得為抵銷時消滅，自無從再予扣款。
七、綜上所述，被上訴人依法應返還上訴人其自第三人華泰銀行內湖分行收取之債權金額三十三萬七千零七十三元，因被上訴人以之與其對上訴人同額之管理服務費債權抵銷而消滅，從而，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還三十三萬七千零七十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。原審判決原為上訴人敗訴之判決，理由或有不同，結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十二日
民事第四庭審判長法官林勤綱
法官黃柄縉法官周玫芳右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十一年十月二十二日
法院書記官王朝枝附表：
被上訴人之抵銷適狀之管理服務費（含本金、遲延利息）債權共計三十三萬九千三百三十八元，計算式如下：（元以下四捨五入）
（一）、八十八年十月管理服務費部分：二十四萬八千五百五十二元
⑴本金：二十三萬二千五百元⑵利息：一萬六千零五十二元自八十八年十一月十六日起至九十年四月三日止，按年息百分之五計算（000000X5/100X（1+139/365））=16052
（二）、八十八年十一月管理服務費部分：九萬零七百八十六元
⑴本金：八萬五千二百五十元⑵利息：五千五百三十六元自八十八年十二月十六日起至九十年四月三日止，按年息百分之五計算（85250X5/100X(1+109/365)）=5536
（三）、合計：（一）＋（二）＝三十三萬九千三百三十八元