臺灣桃園地方法院101年度訴字第477號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第477號刑事判決

裁判日期：民國100年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第477號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳美伶上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第33277號），本院判決如下：
主文陳美伶共同運輸第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。免其刑之全部之執行。「 田玉鳳 」中華民國普通護照申請書上偽造之「田玉鳳」署名貳枚沒收。
事實
一、陳美伶因日本國政府拒發其簽證入境，為入境日本，經真實姓名年籍不詳日籍友人「小百合」介紹後，與某真實姓名年籍不詳綽號「 鄭董 」之成年男子，於民國93年6月9日前某日，與「鄭董」共同基於行使偽造私文書及行使變造國民身分證以申請護照之犯意聯絡，在臺灣地區不詳地點，以新臺幣5萬元之代價，交付照片予「鄭董」，處理申請護照事宜，「鄭董」以將陳美伶照片換貼在田玉鳳國民身分證之方式變造田玉鳳之國民身分證後，交予陳美伶，並提供田玉鳳個人資料予陳美伶，供其據以填寫中華民國普通護照申請書，陳美伶在上開申請書上填寫田玉鳳之資料，並偽簽「田玉鳳」署名2枚，復黏貼其照片於其上，而偽造田玉鳳名義之護照申請書之私文書後，並於93年6月9日持上開「田玉鳳」國民身分證、偽造之申請書，前往位在臺北市○○路○段2之2號5樓之外交部領事事務局冒用田玉鳳名義申請護照，使不知情之承辦人員誤以為田玉鳳本人確有申請護照之真意，而將該不實事項登載於職務上所載公文書後，據以核發護照號碼為M0000000號之護照，足以生損害於田玉鳳本人及戶政機關對國民身分證、外交部對護照管理之正確性。嗣陳美伶獲發該護照後，基於未經許可入出國、行使護照及行使使公務員登載不實文書之概括犯意，持上開護照，連續於如附表所示日期，在桃園縣大園鄉中正國際機場向承辦證照查驗之公務員出示上開偽造之護照，冒稱「田玉鳳」本人入出境，使該管公務員將「田玉鳳」入出境之不實之事項輸入電腦資料庫內，完成證照查驗程序，足生損害於田玉鳳本人及入出境管理局就入出境管理、外交部領事事務局對於護照管理之正確性。又陳美伶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得運輸，竟於93年12月29日，在臺北市○○○路蜂島咖啡館，由「鄭董」交付陳美伶數量共30小包、重量共計1公斤之第二級毒品甲基安非他命，要求陳美伶將該30包甲基安非他命運送至日本國，並允予日幣30萬元作為運輸毒品之代價後，即與「鄭董」共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，將上開毒品分別藏放在衣褲口袋（16包）及行李夾層（14包）中，於93年12月31日某時，由臺灣桃園中正國際機場搭乘國泰航空CX-450班機夾帶出境，嗣抵日本成田機場時，為日警當場查獲，上開犯行並經日本千葉地方法院判刑懲役9年及罰金日幣250萬元確定，於服刑6年5月後之100年10月26日假釋，於100年11月2日中午12時35分經日本國遣返回臺而於臺北松山機場出境時，因陳美伶持其所有之真實護照並無出境紀錄，經航空警察局詢問後，坦承前情而知上情。
二、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官於準備程序均未予爭執（見本院卷第16頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告陳美伶於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第6至10、40至42、53至54頁，本院卷第16、25頁）。
（二）及其上有被告偽簽之「田玉鳳」署名2枚之「田玉鳳」中華民國普通護照申請書、田玉鳳個人基本資料查詢、田玉鳳照片、被告真實護照及身分證影本各1紙（見偵查卷第6至7、34至36、45至46頁）。
（三）被告於附表所示之時間，多次持貼有其相片之「田玉鳳」護照往返日本國及本國一節，並有旅客入出境記錄查詢1份、在卷可佐（見偵查卷第14頁）。
（四）被告攜帶第二級毒品甲基安非他命30包進入日本後，為日警當場查獲，經判刑確定服刑，並於100年10月26日假釋付保護觀察等節，亦有日本千葉地方法院起訴書要點、千葉地方法院判決書、關東地方更生保護委員會事務局決定書、遵守事項通知書影本各1紙附卷可稽（見偵查卷第18至19、21至29頁）。
（五）綜上，被告之自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
（一）按95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告就上開犯罪事實均係於95年6月30日以前所犯，於其行為後，刑法部分條文業經修正公布，並定於95年7月1日施行，就此部分自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就本案相關新舊法之比較如下：
1、關於法定罰金刑最低度：修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，以修正前之規定對於被告較為有利。
2、關於共同正犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍有所減縮，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，而有新舊法比較適用問題。本件被告與「小百合」、「鄭董」等人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，修正前、後刑法對被告並無有利或不利之情形。
3、關於連續犯：刑法第56條關於連續犯之規定亦已修正刪除，而此刪除已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之法律變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前刑法論以連續犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。
4、關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前刑法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。同條想像競合犯規定，則是法理之明文化，非屬法律變更，自無新舊法比較之問題。
5、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，上開修正部分，應一體適用行為時即修正前刑法之規定。
（二）再按戶籍法於97年5月28日修正公布，增訂第75條之意圖供冒用身份使用，而偽造、變造國民身份證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身份證者，亦同。將國民身份證交付他人，以供冒名使用，或冒用身份而使用他人交付或遺失之國民身份證，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金之規定，上開條文自公布日施行。查本案被告犯罪時間係在上開條文增訂前，且比較上開條文與原應適用之刑法第216條、第212條及護照條例第23條第1項、第2項結果，自以刑法第216條、第212條及護照條例第23條第1項、第2項對被告較為有利。
（三）又被告行為後，96年12月26日修正公布之全部入出國及移民法，並自97年8月1日施行，其後復於98年1月23日、
100年11月23日修正部分條文。而關於入出國及移民法第54條未經許可入國或受禁止出國處分而出國之罪，僅修改為條號第74條，其條文內容及法定刑部分並未變更，是此項變更自不屬於刑法第2條之法律變更，本身尚無比較新舊法之問題，依從舊從輕原則，應逕適用行為時之法律即修正前之入出國及移民法第54條（亦即92年2月6日修正公布之入出國及移民法）。
（四）又被告行為後，98年5月20日修正公布毒品危害防制條例部分條文，並自公布後6個月施行，其中第4條第2項之製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金條文，已修正為製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；比較修正前、後之該條項規定，自以修正前（即92年7月9日修正公布）之毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。以上均併予敘明。
四、論罪科刑：
（一）罪名：被告就變造田玉鳳國民身份證部分之所為，係犯護照條例第23條第1項之變造國民身分證以供申請護照罪，又護照條例第23條第1項之變造國民身分證以供申請護照罪為刑法第212條之變造特種文書罪之特別規定，依法條競合之原則，自應論以護照條例第23條第1項之變造國民身分證以供申請護照罪。被告就持變造之田玉鳳國民身份證、填載中華民國護照申請書而向外交部領事事務局申請核發田玉鳳之護照部分，係犯護照條例第23條第2項、第
1項之行使護照罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實文書罪。被告偽造署押後用以偽造私文書，其偽造署押之行為係偽造文書之部分行為，不另論罪；其變造、偽造上開文書後，復持以行使，其變造、偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均不另論罪。被告就持冒領之田玉鳳護照，於附表所示之時間，連續多次往返我國及日本國，係犯92年2月
6日修正公布之入出國及移民法第54條非法入出國罪、刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪及護照條例第23條第2項之行使護照罪。被告所犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪，起訴書漏列刑法第216條法條，惟此部分業經蒞庭檢察官當庭補充更正（見本院卷第15頁反面）。被告就將第二級毒品攜往日本國，係犯92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。起訴書漏未論列懲治走私條例第2條第1項之法條，亦有未洽，惟此部分業經本院當庭補充增列該法條，且為起訴書效力所及，及被告之辯護權已受保障，不致突襲（見本院卷第23頁反面）。又其因運輸第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）共犯：被告與「小百合」、「鄭董」之不詳姓名成年人間，就上開所述之行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書、行使變造國民身分證以供申請護照及非法入出國等犯行間，及被告與「鄭董」就運輸第二級毒品、私運管制物品出口等犯行間，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
（三）連續犯：被告上開先後多次違反護照條例第23條第2項之行使護照、行使使公務員登載不實及非法入出國罪犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並加重其刑。
（四）牽連犯及想像競合犯：又被告以一運輸毒品行為，同時觸犯毒品危害防制條例之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例之私運管制物品出口罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪處斷。被告上開變造國民身分證後持以申請護照並行使護照，所犯變造國民身分證以供申請護照罪、使公務員登載不實罪、行使偽造私文書罪及行使護照罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告行使偽造私文書罪與上開連續行使護照、連續行使使公務員登載不實文書、連續非法入出國罪與運輸第二級毒品罪間，亦有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定從較重之運輸第二級毒品罪處斷。
（五）自白減刑：被告於偵查及審判中均自白上揭運輸第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（六）科刑：爰審酌被告為求獲得不實之護照使用，竟與「小百合」、「鄭董」以變造身分證申請田玉鳳護照，影響外交部護照核發之正確性，行為誠屬不該，暨其與「鄭董」共謀將第二級毒品運輸至日本國，影響我國國際聲譽甚鉅，並考量被告犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、小學畢業之智識程度暨所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告之犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟本件判處被告有期徒刑6年，已逾1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，不予減刑，附此說明。
（七）免其刑之執行：按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條定有明文，且此項免其刑之執行規定應於判決主文宣告之（最高法院70年度臺上字第1480號判決可參）。被告因本件犯行於93年12月31日在日本成田國際機場為警逮捕，而所犯之罪經日本千葉地方法院判處有期徒刑9年暨罰金日幣250萬元確定，嗣於執行至100年10月26日假釋出監等情，有前揭被告入出境紀錄查詢資料、日本千葉地方法院判決書、關東地方更生保護委員會事務局決定書、遵守事項通知書影本各1紙足憑，被告服刑直至假釋為止，其自由受拘束期間共計6年10月27日（93年12月31日至100年10月26日），被告既就同一行為在外國受刑之一部執行，本院認本件依法應免其刑之全部之執行為適當，爰併予諭知如主文所示。
（八）沒收：被告偽造之田玉鳳中華民國普通護照申請書因行使而交付，已非被告所有，其上換貼之被告照片暨田玉鳳變造國民身分證影本亦隨該申請書之交付而非被告所有，故此部分不為沒收之諭知，惟其上偽造之「田玉鳳」署名2枚，應依刑法第219條之規定予以沒收。其餘被告攜往日本國之第二級毒品甲基安非他命30包共1公斤及田玉鳳護照，被告復供稱已為日本警方查獲後沒收等語，而上開毒品確為日本千葉地方法院諭知沒收一節，亦有該判決書可稽，考量上開毒品及變造之田玉鳳國民身分證，均未扣案，為免將來執行困難，就此部分爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，護照條例第23條第1項、第2項，刑法第11條前段、第9條、第28條、第216條、第210條、第214條、第219條、修正前刑法第55條、第56條，92年2月6日修正公布之入出國及移民法第54條未經許可入國罪，懲治走私條例第2條第1項，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國100年8月21日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官郭俊德法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國101年8月21日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
護照條例第23條第1項、第2項偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下之罰金。
行使前項文書者，亦同。
附表：
┌───┬─────────┬────┐│編號│日期│入出境別│├───┼─────────┼────┤│一│93年6月16日│出境│├───┼─────────┼────┤│二│93年7月7日│入境│├───┼─────────┼────┤│三│93年8月20日│出境│├───┼─────────┼────┤│四│93年8月31日│入境│├───┼─────────┼────┤│五│93年10月1日│出境│├───┼─────────┼────┤│六│93年10月27日│入境│├───┼─────────┼────┤│七│93年12月31日│出境│└───┴─────────┴────┘