裁判字號：最高法院105年台上字第455號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四五五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告謝豐名選任辯護人謝生富律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十六日第二審更審判決（一○三年度重上更㈢字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六八三○、九○九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：被告謝豐名任台北市政府市場管理處（下稱市管處）第三科（現改稱工程科）之技士，負責台北市政府所轄公有市場興繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於任職期間，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國九十一年間至九十三年一月間止，藉經辦公有市場營繕整修工程職務之機會，對於職務上之行為，分別向承攬市管處公有市場整建工程之廠商凱威營造股份有限公司（下稱凱威公司），要求賄賂、不正利益，然為該公司負責人 吳聲乾 拒絕，而未得逞，及向建築設計監造人「 許偉鈞 建築師事務所」，要求不正利益，然為許偉鈞所拒，致未得逞。復於九十三年二月下旬某日另基於要求賄賂之犯意，再向「許偉鈞建築師事務所」要求賄賂新台幣（下同）三萬元，惟亦未得逞等情。因而撤銷第一審之判決，改判論被告謝豐名以連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務之行為，要求不正利益，處有期徒刑二年，褫奪公權一年；又依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑一年十月，褫奪公權一年。應執行有期徒刑三年六月，褫奪公權一年。固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第十二條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污，對於所得或所圖得之財物或不正利益為五萬元以下之貪污行為，且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，而處以較輕之刑，俾免輕罪重罰。上開規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始足當之。而所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並於判決中敘明其理由。原判決就被告所犯上開各罪，並未敘明所犯情節是否輕微，且於理由中謂「爰審酌謝豐名憑藉其經辦工程職務之機會，要求不正利益、賄賂，有害官箴，使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔之形象，惡行非輕，其要求、收取（原判決認定之事實，尚未達收受之程度，原判決以『收取』為審酌事由，亦欠妥適）之手段、方法、所得利益，及犯後猶多飾卸，毫無反省悔悟之心」云云（原判決第二十五頁），似謂其犯罪情節並非輕微，然卻僅以所圖得之金額均為五萬元以下，即依上開條項規定予以減輕其刑（原判決第十八頁倒數第四、五行），非惟理由不備，且有前後矛盾之違誤。本院前次發回，就此已予指明，原判決置之不理，其違誤之情形依然存在，自屬無可維持。
（二）原判決以被告犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對職務上行為要求賄賂或不正利益罪，分別判處有期徒刑二年、一年十月。雖逾有期徒刑一年六月，然既依同條例第十二條第一項減輕其刑，其犯罪時間係於九十六年四月二十四日前，即符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書得予以減刑之規定，原判決未適用上開減刑條例予以減刑，有判決不適用法則之違背法令。
（三）修正前刑法第五十六條連續犯之成立，以主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，為其要件；如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決就被告於九十三年一月向建築設計監造人「許偉鈞建築師事務所」，要求不正利益，然為許偉鈞所拒，致未得逞。復於九十三年二月下旬某日，因許偉鈞又指派 傅昭智 向被告催款，被告因見前由傅昭智向許偉鈞轉達要求不正利益未果，乃另要求傅昭智再向許偉鈞轉達：「不用請客，改以現金三萬元折抵」等語，復經許偉鈞婉拒，而未得逞部分。認被告係犯意各別，論以數罪。然被告先向許偉鈞建築師事務所要求請客之不正利益未得逞，而改為「不用請客，改以現金三萬元折抵」云云，要求賄賂。其所要求之客體雖有不同，然其係基於同一事由向同一對象索取不正利益或賄賂，侵害之法益相同，前後二次行為之獨立性極為薄弱，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決認係另行起意，而予分論併罰，是否適法，饒堪研求。
檢察官及被告上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。
末查，本案第一審判決，除原判決上開部分外，並另有共同被告 鄭明貴 、 周柏達 部分，及謝豐名之其他部分（以上均經原審更二審判決撤銷改判確定），原審之審判範圍並非第一審判決之全部，此亦據原判決於理由載明（原判決第三頁），然原判決主文竟為將第一審判決全部撤銷之諭知，自欠妥適。案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官彭幸鳴法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月二日
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