裁判字號：最高法院103年台上字第1607號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六○七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告謝豐名選任辯護人謝生富律師上訴人 鄭明貴 （被告）
周柏達 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第二七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六八三○號；追加起訴案號：同署九十三年度偵字第九○九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝豐名連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務上之行為，收受不正利益部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回（即原判決事實一謝豐名連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務上之行為，收受不正利益）部分：
原判決關於此部分認定：上訴人即被告謝豐名任台北市政府市場管理處（下稱市管處）第三科技士，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國九十一年間起至九十三年三月間止，藉經辦公有市場營繕整修工程職務之機會，連續對於職務上之行為，分別向承攬市管處公有市場整建工程之廠商、設計監造建築師有如原判決事實一、㈠至㈢所載之要求給付賄款、飲宴招待或接受有女侍伴陪宴飲招待等不正利益之行為等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處謝豐名連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務（上）之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第十二條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污，對於所得或所圖得之財物或不正利益為五萬元以下之貪污行為，且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，期能處以較輕之刑，俾免輕罪重罰之弊。惟貪污所得或所圖得之財物或不正利益已逾該數額，即無適用本條項規定減輕其刑之適用。而所謂所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下，其數額之計算，應以貪污所得或所圖得財物或不正利益之總額為準。倘連續犯數貪污行為所得或所圖得財物或不正利益之總額，合併計算已逾五萬元者，即無本條項之適用。又上開規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。其所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。原判決就此部分之事實認定謝豐名於宏季營造有限公司（下稱宏季公司）負責之工程施作完工尚待驗收期間，向宏季公司工地主任 李明彥 要求招待赴有女陪侍之聲色場所飲宴玩樂，李明彥遂轉達予該公司負責人 林坤勇 知悉，並於九十二年三、四月間，由林坤勇花費五萬元，與李明彥一同招待謝豐名赴台北市○○區○○○路與民生東路附近某家有女陪侍之酒店飲宴玩樂，而收受五萬元消費宴飲之不正利益得逞（即原判決事實一、㈡所示）。嗣又於九十三年一月間某日，以其負責「黎元大樓整修工程」、「建國市場公廁整修工程」案監造費請款之收件、擬辦及轉呈等職務上行為，竟向負責該二工程建築設計監造人「 許偉鈞 建築師事務所」許偉鈞所委派至市管處催款之員工 傅昭智 轉達：「若要請領款項即須請客」等語，要求不正利益，先為許偉鈞所拒。至九十三年二月下旬某日，許偉鈞又指派傅昭智向謝豐名催款，謝豐名復要求傅昭智向許偉鈞轉達：「不用請客，改以現金三萬元折抵」等語，要求賄賂，復經許偉鈞婉拒，而未達期約、收受階段（即原判決事實一、㈢所示）等情。理由則說明謝豐名此部分所為及事實
一、㈠部分，係基於概括犯意而連續犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之「收受不正利益罪」及「要求賄賂罪」（見原判決第四十三頁第四行至第十二行、第四十四頁第一行至第十一行），如果非虛，則其係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，且其連續犯所得或所圖得之財物，其中事實一、㈡、㈢部分合計已達八萬元（尚未計入事實一、㈠要求賄賂部分），顯已逾五萬元，依前揭規定，自不得依該條項規定減輕其刑。乃原判決竟依貪污治罪條例第十二條第一項（原判決誤載為第二項，見原判決第四十四頁第十行）規定減輕其刑，顯有適用法則不當之違法。又該條項減輕其刑之要件除所得或所圖得之財物或不正利益，應在五萬元以下外，並以「情節輕微」為要件。而所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並於判決中敘明其理由，原判決就謝豐名所犯上開各罪，並未敘明所犯情節是否輕微，且於理由中謂「爰審酌謝豐名憑藉其經辦工程職務之機會，要求賄賂、收受有女陪侍酒店招待……，有害官箴，使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔之形象，惡行非輕，其要求、收取之手段、方法，及嗣所得利益，及犯後猶多飾卸，毫無反省悔悟之心」等旨（見原判決第四十五頁第十一行），却又依該條項規定予以減輕其刑，非惟理由不備，且有前後矛盾之違誤。㈡、原判決認定謝豐名有如其事實欄一、㈡所載之貪污犯行，依理由之說明，係以證人李明彥、林坤勇等人於法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）之陳述為其部分論據（見原判決第十八頁第二十四行至第十九頁第三行），然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力，謝豐名及其辯護人於更二審亦曾爭執其證據能力（見更㈡審卷一第七十四頁、第一三三頁；更㈡審卷二第二十六頁、第六十五頁），本院前次發回意旨亦已就該部分指摘李明彥、林坤勇二人之調查局供述筆錄具備何種例外得認為有證據能力，原審更一審判決未予敘明，更二審就此仍未敘明，而逕採李明彥、林坤勇於調查局之陳述為上開部分之判決基礎，即與證據法則相違且有判決理由不備之違法。檢察官及謝豐名上訴意旨，指摘原判決上開部分不當，為有理由，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即理由叁部分），基於審判不可分原則，併予發回。
貳、駁回（即原判決事實二、三，謝豐名依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，經辦公用工程，收取回扣，未遂；依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，藉勢勒索財物，未遂，及鄭明貴、周柏達）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。謝豐名關於此部分上訴意旨略以：㈠、謝豐名之職務係技士，乃技術工人，不須具有文官考試資格，似非刑法第十條第二項所稱之公務員。其職權僅負責瞭解工程施工之現場實況，有關工程之設計、監造、驗收、估驗計價皆屬建築師負責之業務，謝豐名並無該等業務之職務與職權。工程款之支付，係由股長簽擬呈核，科長審查，處長核定後，交由會計單位撥付廠商，謝豐名無權參與任何程序。證人 胡宗維 、 杜正宇 、 鄧鏡廷 因受訊問方式之誘導與限制，所供內容事實不明確，至於不知公務處理程序之廠商，主觀推測之陳述內容，依法亦不得作為證據。謝豐名之職務與職權，應以最具憑信性之工程案卷文件為憑斷。原審無論依聲請或依職權，均應向市管處調閱各該工程案卷查明後再認定。惟原審對此應調查之證據未依法調查，而泛指謝豐名有「負責」工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務之職務與職權，有違證據、論理及經驗法則，而有理由不備、判決不適用法則及適用不當之違法。㈡、「黎元大樓整修工程」係由凱威營造股份有限公司（下稱凱威公司）承攬，廣前有限公司（下稱廣前公司）則向凱威公司轉包部分工程，市管處與廣前公司間並無任何契約關係存在，自無給付之義務。謝豐名無從要求提取一定比例工程款作為回扣，已與回扣之要件不合。凱威公司將工程轉由其他廠商次承攬有自主權，與市管處無關。次承攬之廣前公司約定給付介紹人即共同被告鄭明貴佣金，鄭明貴如何處分其佣金，已非市管處依約所給付之工程款，均不構成犯罪。原判決認定廣前公司係凱威公司之使用人，有適用法則不當之違法。㈢、追加工程須依據使用單位提出需求始行規劃，九十二年十二月間並無追加工程之規劃案存在。又縱有追加工程，豐發營造股份有限公司（下稱豐發公司）亦有承作與否之自主權。謝豐名並無以豐發公司自行吸收追加工程所需材料及工錢方式勒索之可能性。縱然預測可能會有追加工程之談論，要屬違反風紀不當之作為，尚難論以刑責。原判決認謝豐名以追加工程為勒索之事實，有違論理法則及適用法則不當之違法。㈣、謝豐名雖有代轉文件之行為，惟廠商請領工程款文件，可逕以總收文之方式遞送市管處辦理，非必須交由謝豐名代轉，且謝豐名又無簽擬辦理意見呈核之職務與職權。謝豐名對於工程款支付程序，並無實際影響力之職務與職權，已如上述，自無利用積壓請款文件以拖延付款時間為恫嚇手段之可能性。原判決認謝豐名以積壓工程估驗計價方式施壓之事實，亦有違論理法則及適用法則不當之違法。
㈤、所謂勒索未遂，係指已施勒索行為而使人畏怖決定交付財物後，因故未取得勒索之財物而言。若藉端或藉勢為恫嚇，而未生畏怖且決定不交付財物，即與本罪構成要件不合，並非所謂未遂犯。豐發公司之 林靖明 始終表示其未因謝豐名之施壓行為而畏怖，亦未因畏怖而決定交付財物，顯與勒索財物罪之構成要件不合，亦無未遂可言。原判決認謝豐名構成勒索財物未遂罪行，同違論理法則及有適用法則不當之違法。㈥、原判決事實認定「由林靖明駕駛自用小客車在車內交付現金五十萬元予謝豐名」等情，並無證據可憑，且與事實不符。在現場側錄之調查局調查員是否看到或錄到林靖明「在車內交錢」，自有傳喚到庭說明之必要。又事後鑑定五十萬元紙袋上並無謝豐名之指紋，亦有傳喚鑑定人員說明之必要。惟原判決均未調查，自屬違法。又原判決事實認定林靖明駕駛自用小客車在車內交付現金五十萬元予謝豐名後，為調查人員當場逮捕等情，然於理由中又謂謝豐名係勒索財物「未遂」云云，有判決理由矛盾之違法。㈦、謝豐名對廠商無實質影響力，又非經辦公用工程之人，縱有如事實欄二所示之事實，要與收取回扣之要件不合，不構成犯罪；又其並無權勢或端由可藉以恫嚇廠商使生畏怖情事，縱有如事實欄三所示之事實，要與勒索財物要件不合，不構成勒索財物罪行。謝豐名僅藉機貪圖廠商小利，要屬風紀問題，與公務員瀆職罪行尚屬有間云云。上訴人（被告）鄭明貴上訴意旨略以：㈠、凱威公司所承包「黎元大樓整修工程」之部分工程於九十一年十月二十八日才轉包予廣前公司，則本案應調查謝豐名有無可能因職務之便「知悉防水工程承攬之單價」、「如何知悉凱威公司有意轉包屋頂防水工程」、「有無透過鄭明貴居間向 林宗榮 要求價差回扣」？原審曾向市管處函詢，經該處以一○一年五月二十八日北市市工字第00000000
000函覆，此函無法證明謝豐名在凱威公司營造得標前、後知悉標案的施作項目、工程內容，因此並無可能先委託或授權鄭明貴代覓承包商。㈡、由證人 黃輝勝 、胡宗維證詞，可知謝豐名並不負責發包之業務，也未接觸過黃輝勝。凱威公司轉包既無須經過市管處之同意，市管處自難知悉凱威公司轉包之價格、預算，原審不得逕自臆測「謝豐名因職務之便知悉凱威公司有意轉包屋頂防水工程，乃透過由鄭明貴覓得廣前公司負責人林宗榮，並告以得前往凱威公司議價承攬」。又原審未採信黃輝勝、胡宗維之證詞，應於理由內說明何以不採之理由，否則即有理由不備之違法。又縱認上開證人之證詞尚有不明確，更應積極調查以釐清事實，否則即與未調查無異，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、林宗榮與謝豐名在台北市○○街見面的時間係在九十三年二月間，而廣前公司施作之防水工程在九十一年十二月三十一日已完工99.6%，本案在九十一年十二月底已結案。據林宗榮證稱：「（問：你在承包此工程以後，施工中謝豐名有無跟你接觸過？）施工中好像沒有」、「（問：你在南昌街跟謝豐名見面是什麼時候？）我記得好像是要過年以前，但實際要回去查，但我已經動工了」等語，則林宗榮所稱見面的時間應係施工中未見面，其與謝豐名見面之時間工程已完成結案，自無再討論價差退出之問題。原判決顯未釐清時間上之順序，即認定在工程施作期間林宗榮有與謝豐名碰面等情，即與林宗榮之證述不符。又林宗榮於更二審證稱：「好像施工到中期」與謝豐名在南昌街洽談等情，此與其在第一審之證詞「施工中沒有」不符，證人前後陳述不符，原判決未說明何以不採「施工中沒有見面」之證詞，有調查職責未盡之違法。㈣、林宗榮原欲交付鄭明貴十萬元，縱使林宗榮有向謝豐名陳稱因材料試驗費之問題要扣除佣金云云，此乃鄭明貴與林宗榮之間對佣金之認定產生疑義而由林宗榮向謝豐名釋疑，另謝豐名係向鄭明貴借款三十萬元，並非十萬元，因金額不同無法收受，乃屬常情云云。上訴人（被告）周柏達上訴意旨略以：㈠、鄭明貴介紹工程予林宗榮，雙方皆有林宗榮會給鄭明貴佣金之默契，僅係數額尚未確定。當時謝豐名表示缺錢，欲向鄭明貴調錢，鄭明貴乃介紹謝豐名與林宗榮認識，由林宗榮將佣金給付謝豐名即可。該筆佣金之收取權應係鄭明貴，鄭明貴與林宗榮皆認為此三十萬元係「給鄭明貴之佣金」，詎原審欲將之視為「謝豐名收取之回扣」，非但未證明謝豐名如何「以要約方式、要約之內容向林宗榮收取回扣」，且伊等雙方如何有「意思合致」之情形，亦未見說明，有判決理由未備之違法。㈡、回扣之收取及約定，通常係於簽約前即行約定，而林宗榮係在簽約之後才向謝豐名談及差價乙事，此由林宗榮於第一審證述：「（問：鄭明貴多久之後叫你直接跟謝豐名談？）簽約之後，他跟我說這個差價跟謝豐名談」等語，顯見在林宗榮與鄭明貴達成合意抽取佣金後，林宗榮與凱威公司才完成簽約，更可證明有關差價之利潤約三十萬元左右係屬「給鄭明貴之佣金」，嗣因鄭明貴欲將此筆債權交由謝豐名領取無訛，要難認定此為謝豐名要約收取之回扣，原判決就此部分未予說明，有理由不備之違法。㈢、周柏達在打電話給林宗榮時，告知林宗榮應該把答應給鄭明貴的錢儘速交付，並非向伊稱「該給人家的就給人家」，此部分業經周柏達於更二審聲請調閱與林宗榮之電話錄音，藉以證明周柏達確實對鄭明貴、林宗榮、謝豐名間有何債權債務關係不甚了解，原審就此部分未予調查，逕以周柏達與謝豐名間之錄音內容為證據，認定周柏達已知係工程回扣，就周柏達上開辯解，恝置不論，有證據調查未備之違法。㈣、周柏達接到謝豐名之來電時，固有提及「我有跟他說原本要給人家的，就照規矩給人家」等語，惟周柏達當時打電話給林宗榮時，並沒有向林宗榮如此說，而上開所指之「人家」係指鄭明貴，而非謝豐名，詎原審疏漏未為調查，完全未憑證據即認定周柏達於「撥打林宗榮電話轉達應依約付款時，即已知係工程回扣款」等情，有判決理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定謝豐名自七十二年起，任市管處第三科（現改稱工程科）之技士，負責台北市政府所轄公有市場興繕整修工程之監造、驗收、工程款支付等履約管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之人員。㈠、謝豐名於九十一年十月間，因職務之便知悉凱威公司承攬「黎元大樓整修工程」之屋頂複合式彈性防水工程欲轉予他人施作，認有機可乘，基於收取經辦公用工程回扣之犯意，委託前威振實業有限公司（下稱威振公司）經理鄭明貴代覓承包商及轉達其抽取回扣之意。鄭明貴雖非公務員竟與謝豐名基於收取回扣之共同犯意聯絡，而由其出面告知與其熟識之廣前公司負責人林宗榮上開防水工程轉包之訊息，及表示如以超過每平方米四百元之單價承作，要求其將超過之差價作為回扣，並逕與謝豐名連繫交付。林宗榮同意後，旋與凱威公司經理黃輝勝議價，以每平方米五百八十元，依總數量1,
758平方米承包該屋頂之防水工程，並於九十一年十月二十八日簽訂「發包承攬書」。林宗榮於簽約後，依先前與鄭明貴之約定計算該工程中間差價之工程回扣，原需支付謝豐名三十餘萬元。惟林宗榮認有多出非預期成本之材料試驗費用，故於上開防水工程施工期間之九十二年十一月、十二月間某日與謝豐名約在台北市○○區○○街某處交付回扣時，逕自扣除非預期之成本，而僅提出十萬元之回扣金，謝豐名不滿（即嫌太少）而拒絕，並於九十三年初要求鄭明貴代為出面處理。鄭明貴乃賡續其與謝豐名上開收取回扣之犯意聯絡，請託周柏達代其催促林宗榮依諾履行。周柏達明知上情，竟基於幫助謝豐名、鄭明貴索取回扣之犯意，於九十三年二月間某日，以電話向林宗榮表示「原本該給人家的就應該照規矩給人家」等語，惟遭林宗榮回以：「一百多萬元的工程，要拿三十萬元，簡直沒政府，太狠了」予以拒絕。嗣謝豐名、鄭明貴經由周柏達之提議得悉 昶昇 企業有限公司（下稱昶昇公司）積欠廣前公司材料款十萬元，乃企圖說服昶昇公司負責人 曹永茂 將該筆十萬元欠款逕交謝豐名抵充該工程回扣，然遭曹永茂以林宗榮堅拒混淆不同款項為由，拒絕配合交付，致仍未得逞（以上即原判決事實二部分）。㈡、九十二年十月十五日，豐發公司標得「黎元市場大樓外牆整修工程」，該工程亦由謝豐名負責監造、驗收、工程款請領支付等履約管理事務。豐發公司於同年十二月八日向市管處請領上開工程之第一期估驗計價款二百餘萬元時，謝豐名竟向該公司負責人林靖明表示「黎元市場大樓外牆整修工程」要辦理追加樓梯間地坪磁磚及五樓通風口等工程，該追加工程約一百零二萬元應全數給予謝豐名，豐發公司應自行吸收追加工程所需材料及工錢之方式勒索，林靖明以「確無法吸收那麼多，不願承接該追加工程」予以婉拒。詎遭謝豐名脅稱：「現在若不花點錢交個朋友，以後會花得更多」等語，進而藉口工期要重算及以積壓第一期估驗計價款項公文之方式施壓而續行勒索。並持續多次以電話催促，林靖明不堪其擾，乃於同年月二十九日上午向調查局檢舉不法，並於同年月三十日上午九時許佯向謝豐名表示願配合辦理追加工程，但需俟追加款核撥後始能交付財物，旋回報調查局，並配合調查局開始蒐證。九十三年三月一日，豐發公司向市管處請領上開工程第二期估驗計價款五百八十五萬元，謝豐名即於同年三月三日向林靖明表示追加工程款確定是一百零二萬元，要求林靖明先行給付五十萬元。並以不從即積壓其第二期工程估驗計價款施壓。謝豐名因見林靖明似乎有意拖延交付款項，乃於同年月十六日下午二時二分許，以聯絡不到林靖明為幌，指示不知情之市管處員工 朱秀貞 將豐發公司之請款公文抽回，惟因公文已由出納室送至市政府，始無法抽回。九十三年三月十七日，林靖明領得第二期工程款後，謝豐名即多次向林靖明催促給付五十萬元，林靖明為配合調查局之犯罪偵查，遂於三月二十四日提領現金五十萬元，並與謝豐名約於三月二十五日下午在台北市○○區○○○路謝豐名辦公室附近見面交付。屆時由林靖明駕駛自用小客車在車內交付現金五十萬元予謝豐名後，事先埋伏之調查局人員當場上前逮捕謝豐名，並扣得謝豐名所有攜帶上車，已裝置（五十萬元）現金之「墊腳石書局」塑膠手提袋一只等情（以上即原判決事實三部分）。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處謝豐名（共同）依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，經辦公用工程，收取回扣，未遂罪刑（依刑法未遂犯及刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑，量處有期徒刑四年）；又依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，藉勢勒索財物，未遂罪刑（依刑法未遂犯及刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑，量處有期徒刑六年）。另改判論處鄭明貴共同與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，經辦公用工程，收取回扣，未遂罪刑（依刑法未遂犯及修正後刑法第三十一條第一項但書、刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑，量處有期徒刑一年十月）。改判論處周柏達幫助依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，經辦公用工程，收取回扣，未遂罪刑（依刑法未遂犯、幫助犯及修正後刑法第三十一條第一項但書、刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑，量處有期徒刑一年八月，緩刑三年）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人三人所為之辯解，併已敘明：㈠、謝豐名係市管處第三科之技士，承辦台北市政府所轄公有市場營繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務，並於九十一年至九十三年間負責「黎元大樓整修工程」、「黎元大樓外牆整修工程」等公有市場營繕整修工程案之承辦等情，業據其供承不諱，核與證人即市管處工程科（原第三科）股長胡宗維於更一審時證述相符。而上述公有市場營繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務，涵蓋「1.市場工程設計圖說審核及預算書表編製；2.市場工程監造、協調及報核事項之擬辦；3.市場工程估驗、結算驗收及移交接管事項之擬辦」等，亦有市管處工程科職掌及工作項目暨職務說明書可稽，謝豐名確為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員無訛。㈡、謝豐名承辦有關承包商請款流程，係於廠商施工後，視工程合約每月會估驗計價一次或二次，由承（包）商依當期工程進度，備妥該期估驗計價表、施工相片及自主檢查表等資料，交由監造（如係建築師設計監造，即指建築師；如僅係整修即指第三科承辦技士）審查，監造審查請款資料與現場實際施作情形相符後，即核章交給承辦技士，由承辦技士核對施工相片、監工日報表與估驗計價表相符，即辦理簽呈，逐級經股長、科長、主任秘書、副處長及處長核章，並會簽會計、政風單位，最後交由會計室開立付款憑單之流程，已據謝豐名於調查局供承在卷，核與杜正宇於調查局、鄧鏡廷於調查局及第一審證稱各節相符，並有前開估驗付款作業時程表一件可稽。謝豐名依分層負責，雖為基層承辦技士，其上尚有股長、科長、處長等主管，惟其於承包商之請領估驗款時，所有估驗請款程序之收、送請款申請、審查請款資料與現場實際施作、簽呈擬稿、呈遞至送交會計室發款等，均須經謝豐名之手，且與承攬工程單位之人員接觸最為頻繁。即於簽核流程位居樞紐，對承包商請款之遲速、順遂與否握有實質之操控影響力，有利用職務索取財物之機會，此與其有無審核、核定之權限無涉。謝豐名及其辯護人以工程款之核發非屬謝豐名職掌範圍，不可能藉機而為索賄、收取回扣、勒索云云，不能為其有利之認定。㈢、「黎元大樓整修工程」由凱威公司承攬，其中屋頂防水工程部分，以每平方米五百八十元之單價，依總數量1,758平方米轉包予廣前公司承作，有「黎元大樓整修工程」工程契約書、凱威公司與廣前公司所簽「屋頂防水工程發包承攬書」可憑，亦據林宗榮、鄭明貴、黃輝勝證述在卷。鄭明貴於第一審供承：我是用電話直接跟廣前公司的林宗榮說系爭防水工程應該四百元就可以承包，他如果同意的話，就直接與謝豐名連繫，因此是謝豐名叫我幫找小包，我即找林宗榮，凱威公司跟我說的價格較四百元還高，故利潤部分，叫他直接跟謝豐名談如何退等語，謝豐名亦自承林宗榮有欲交付十萬元一節。核與林宗榮於第一審及更二審時證稱：於締約前，鄭明貴向伊表示，承攬上述防水工程之單價，如超過一平方米四百元，其價差應退出，……關於價差部分，請伊逕與謝豐名聯連繫並交予謝豐名，有要給謝豐名十萬元等情相符。依上開所述，顯有依「一定比率」提取部分工程款給付做為回扣之合意。參以鄭明貴與林宗榮就承包屋頂防水工程連繫之經過、洽談之內容、價差退出之約定、退出之價款逕自與謝豐名連繫給付，兼衡其後由林宗榮攜帶十萬元意欲交付謝豐名；市管處發包之「黎元大樓整修工程」由謝豐名負責監工、驗收及請款等履約管理職務，及鄭明貴於第一審供稱：係謝豐名要其幫找小包各情以觀。堪認應係謝豐名因職務之便知悉凱威公司有意轉包屋頂防水工程，乃透過鄭明貴覓得廣前公司負責人林宗榮前往凱威公司議價承攬，復由鄭明貴居間表示承攬價格之價差應退出作為回扣，並囑其直接與謝豐名連繫及交付之事實，可堪認定謝豐名、鄭明貴間就本案防水工程有向承包商廣前公司收取回扣之共同犯意聯絡，推由鄭明貴出面向該公司負責人林宗榮索求。㈣、謝豐名於更二審時自承林宗榮與其見面時曾欲交付十萬元為其拒絕等語（依其情形係嫌太少而拒絕）。謝豐名復於九十三年二月間轉知鄭明貴，由鄭明貴委託周柏達協助催促林宗榮依諾履行。周柏達乃以電話向林宗榮表示：「原本要給人家的，就照規矩給人家」，惟仍遭林宗榮所拒，覆以：「一百多萬元的工程，要拿三十萬元，簡直沒政府，太狠了。」等語，周柏達復向鄭明貴、謝豐名建議向當時積欠廣前公司材料款十萬元之昶昇公司負責人曹永茂要求將該筆十萬元欠款逕自交予謝豐名，然遭曹永茂以未經林宗榮同意為由拒絕等情，周柏達於第一審亦證稱：「（問：你是否已經知道謝豐名向林宗榮要的錢是不光明的錢？）對，知道」等語。亦據林宗榮、曹永茂證稱屬實，並有通訊監察譯文可稽。謝豐名、鄭明貴雖以前開三十萬元係因鄭明貴將防水工程轉予林宗榮之佣金非回扣云云。然凱威公司關於「黎元大樓屋頂防水工程」不曾與威振公司及鄭明貴議價或簽約之情，已據黃輝勝證稱在案，故鄭明貴要無轉讓防水工程予廣前公司施作之可能，而凱威公司得標之工程含防水工程在內之訊息，於其得標後，市管處會上網公告，或詢問市管處人員亦可得知乙情，亦據鄭明貴於第一審供證甚詳，黃輝勝亦證稱：現在工程招標有誰得標都會上網，任何人都可以知道資訊，都可以去找小包等語。可知凱威公司承包黎元大樓整修工程防水工程之訊息，不乏知悉管道，尚稱透明公開，如鄭明貴僅因告知防水工程欲轉包之消息，即可輕易獲致近工程款三成之報酬，其等有關介紹工程取得佣金之說，顯悖離常情。另周柏達既自承知悉上開款項是不光明的錢等情，參以林宗榮向其抱怨：「一百多萬的工作，要拿到三十萬，現在是怎樣，沒政府，太狠了，也沒賺多少錢。」時，猶自承「我不好意思跟他吐槽說，你做四百元已經很好賺了，你是怎樣。……我有跟他說，原本要給人家的，就照規矩給人家。」一語，益見其向林宗榮轉達應依約付款時，即已知係工程回扣款。㈤、謝豐名身為市管處上開發包工程履約管理職務，並主持九十一年十月十四日「黎元大樓整修工程施工說明會」，許偉鈞建築師事務所工程相關之計劃書亦係由謝豐名上簽備查，該事務所鈞建字第1029之3號函檢送「凱威營造有限公司承攬貴處91年度市場整修工程之黎元大樓結構補強整修工程」施工材質資料中「廠商資格送審資料」中之「防水施工計劃書」之施作廠商即為「廣前股份有限公司」等情，均有市管處九十一年十月八日北市市三字第00000000000號函、九十一年十月二十二日北市市000000000000號及00000000000號函，開會通知單及許偉鈞建築師事務所91鈞偉建第1017、1029號函可憑。謝豐名辯稱：伊對防水材料的單價、施工方式、協力廠商均不知情，根本未參與該工程任何事情云云，自不足採。㈥、就謝豐名以「黎元市場大樓外牆整修工程」追加工程款項由謝豐名取得之方式，並以積壓工程估驗計價款向承包商豐發公司負責人林靖明勒索款項一節，已據證人林靖明證述綦詳，核與證人傅昭智所證相符，並有豐發公司出具之九十二年度「黎元大樓外牆整修工程」第一期、第二期工程估驗請領單、發包工程部分估驗計價表、第二次許偉鈞建築師事務所九十二年十二月八日函等可稽。㈦、謝豐名以電話向林靖明恫稱：請款的部分我會把你擋住；及另向市管處三科員工朱秀貞表示要將豐發公司業經批准付款之公文抽回等情，業經第一審勘驗電話錄音及有通訊監察譯文在卷可憑。謝豐名利用其擔任督工之職務上機會，確有意阻撓豐發公司領取應得之工程款項。雖謝豐名辯稱：其當時只是想將已批准的公文取回影印而已，或稱：只想要抽回核對憑證及公文云云，不僅前後不一，復與前揭通訊監察內容迥不相牟，難以採信。至豐發公司受領第二期款尚未延宕，係因請款公文已送閱，謝豐名未能及時抽回，致未生阻撓付款之結果，自難執為謝豐名未以積壓估驗款方式勒索之有利認定。㈧、謝豐名及其辯護人雖以：五十萬元係為付欠稅向林靖明借錢云云。然謝豐名係於九十年間欠稅八十四萬餘元，有台北市稅捐稽徵處中正分處函可稽，核與本案發生於000年，尚無關聯性。㈨、謝豐名與林靖明約在其辦公室附近之台北市○○區○○○路○段○○號，由林靖明在其駕駛之自小客車車內佯欲交付回扣五十萬元予謝豐名，經調查局人員當場查獲一節，亦據林靖明於偵查及第一審指證綦詳，核與通訊監察譯文內容相符，並有第一審勘驗調查局所拍之現蒐證錄影帶可憑。謝豐名亦自承扣案之「墊腳石書局」手提袋係其攜帶上林靖明所駕駛之汽車，並經第一審勘驗現場蒐證錄影帶確認無訛。扣案五十萬元，係調查局人員在上開手提袋內所查扣一節，亦經證人即調查局調查員 李海洋 結證在卷。而依前開蒐證錄影顯示，謝豐名持空的手提塑膠袋上車，至車行一小段距離，林靖明先行下車至車後查看車輛，謝豐名接著下車，至調查局人員上前逮捕，該手提塑膠袋均置於原謝豐名乘坐之副駕駛座上。雖調查局人員係於對街監拍，只能拍到上、下車之情形，不可能拍到車內之人互動情形，然依當時車上只有林靖明與謝豐名，且謝豐名下車在後，要無可能林靖明有機會將五十萬元偷偷置入；又調查局調查員於監拍時，即一再注意謝豐名下車並未拿袋子，故於逮捕謝豐名後開啟右前車門，即見右前座椅子上有一「墊腳石書局」塑膠袋，且內已裝有物品而有鼓起之情，亦經更一審再次勘驗無誤，足認五十萬元應係在謝豐名下車前已放入手提袋，而該手提袋又係謝豐名所特地攜帶上車，自然是為裝錢而來，則謝豐名辯稱不知手提袋內有現金五十萬元，及辯護人指稱：是調查員栽贓云云，均無足採。㈩、本案查獲現場之調察員所為之蒐證錄影未錄得自用小客車內之情況，而建置於林靖明身上之竊錄設備，因其一時緊張未開機等情，亦據林靖明於第一審證述在卷。謝豐名要求此部分影、音證據之調查，已無可能。又林靖明於偵查中證稱：五十萬元究係謝豐名取去，抑係其自行放入，已經忘記等語。如係林靖明自行置入手提袋，調查人員無法採驗出謝豐名之指紋，自屬當然。況且， 謝豐明 一再藉勢向林靖明勒索財物，案發當天林靖明係配合調查佯欲交付五十萬元予謝豐名，已臻明確，則其實際上有無觸碰扣案之紙鈔，要與本案藉勢勒索財物未遂事實之認定，不生影響。謝豐名之辯護人請求傳喚主持錄影之調查員到庭播放錄影帶原帶，並說明有無謝豐名收受五十萬元之影像；傳喚主持錄音鑑識之調查員到庭播放錄音原帶，說明謝豐名有無收受五十萬元之對話內容；傳喚辦理指紋鑑識之調查員到庭說明五十萬元紙包上有無謝豐名收受紙包之指紋云云，或無調查之可能性或屬不必要，自無調查之必要。因認謝豐名、鄭明貴、周柏達確有前揭犯行。而以上訴人三人就上開部分否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法上之公務員，同法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，均屬之。謝豐名於行為時係市管處第三科之技士，其職稱及職掌，原判決已就市管處職務說明書所載技工工作項目說明甚詳（見原判決第十二頁末二行起至第十三頁第十四行），縱謝豐名辯稱其無審核權，不負責發包云云為實。然其既為承辦人，且負責上開工程之監造、驗收、工程款支付等履約管理等業務，與其是否有審核權、發包權並無礙，其就所承辦之工程業務，收取回扣及藉勢勒索，自構成貪污治罪條例所規範之罪刑，謝豐名上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則、適用不當及不載理由之違法，或以原判決未審酌證人黃輝勝、胡宗維所證「謝豐名不負責發包業務」之有利於謝豐名之證詞云云，要均非適法之上訴第三審理由。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有者，均屬之，且包括假借「佣金」等各種名義之變相給付在內。是經辦公用工程之公務員，茍向承攬施作該工程之廠商，要求按工程價款提取一定比率或扣取其中部分款項，為其所得之不法財物，無論假借何種名義，均應構成收取回扣罪，至於在工程期間何時索討回扣，或該施作工程之廠商究係原先得標之承攬人或經再轉包之次承攬人，則非所問。上訴人三人徒以廣前公司係給付佣金，與謝豐名間係借貸關係，或廣前公司與市管處無契約關係，索討回扣時間不合理，而認謝豐名並非收取回扣云云，係以自己之說詞，為與原判決已說明理由相異之意見，自難認係適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。上訴人三人已自承有向林宗榮索討三十萬元之事實，而該款項確係自林宗榮承包之屋頂防水工程價款中提取一定比率，自應屬工程之回扣性質，原判決已於判決中敘明（見原判決第二十六頁第八行至末行），而本件既係由鄭明貴出面向林宗榮索取回扣款項，謝豐名則係於收取款項時才與林宗榮連繫。則謝豐名既未出面，周柏達上訴意旨指摘原判決未證明及說明謝豐名如何「以要約方式、要約之內容向林宗榮收取回扣」及雙方如何有「意思合致」之情形云云，原判決就此縱未予記載，並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且不影響於判決之結果，自不得據為上訴第三審之理由。另鄭明貴上訴意旨以謝豐名「如何因職務之便知悉防水工程承攬之單價」？「如何知悉凱威公司有意轉包屋頂防水工程」？原判決未予敘明而指摘原判決逕行臆測事實，有調查職責未盡之違法云云。然此部分已據原判決說明憑以認定之理由（見原判決第三十二頁第三行至第二十行），上訴意旨並非依卷證資料而為指摘，自亦非適法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。原判決已於理由內敘明不予傳喚主持及鑑識錄影、錄音及辦理指紋鑑識之調查員到庭為證之必要（見原判決第三十九頁第二十二行至第四十頁第十二行）。謝豐名上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非適法之第三審上訴理由。至於周柏達上訴意旨指摘原審未調查其與林宗榮間之電話錄音一節，原判決已就其認定周柏達知情且為幫助索取回扣各節敘明綦詳（見原判決第二十八頁第四行至第三十一頁末行），原判決未敘明不予調查之理由，雖有疏漏，惟既無礙原判決事實之認定，自亦非得以之為適法之第三審上訴理由。㈤、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。林宗榮就其與謝豐名見面之時間為施工中期或施工後期，前後雖有不同之供證，然此與原判決事實記載係由鄭明貴出面向林宗榮索取回扣一情，並無影響，原判決就上開部分縱未指駁，既於判決本旨並無影響，自亦非適法之第三審上訴理由。㈥、貪污治罪條例第四條第一項第二款所謂藉勢勒索財物，係指行為人利用權勢權力，以強迫或恫嚇之方法，向人逼勒財物，致使被害人畏怖生懼而交付財物之意，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要（院解字第三六七二號解釋參照），其方式亦不限於以言詞，文字或動作，縱非親自直接為之，而係經由他人轉達於被害人者，仍無礙於其罪責之成立。原判決事實及理由均已說明：謝豐名藉勢脅迫林靖明，若不交付五十萬元，將重算其工期，及積壓第一期估驗計價款款項公文等方式予以勒索。謝豐名以恫嚇之方法，藉勢向豐發公司負責人林靖明索財，林靖明配合調查局偵查，佯裝欲交付金錢予謝豐名，姑不論林靖明是否因心生畏佈而向調查局檢舉，原審認其交付財物之行為，係配合偵查人員之蒐證為之，林靖明雖有交付之事實，然僅構成藉勢勒索財物未遂罪等旨（見原判決第四頁事實三，及第三十三頁理由㈤），原判決已詳為說明。此部分既屬未遂，即與林靖明是否因謝豐名之藉勢勒索而心生畏懼，已與判決主旨不生影響。原判決就此未為論述，縱有疏漏，然與判決之主旨無礙。謝豐名上訴意旨以林靖明未心生畏怖，即無犯罪之餘地，或以原判決既認謝豐名有收受林靖明交付之財物，卻論以未遂，有理由矛盾云云，係以自己之說詞，再事爭辯，並非適法之上訴第三審理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人三人上訴意旨，關於此部分之其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十二日
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