裁判字號：最高法院99年台上字第6207號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六二０七號上訴人甲○○選任辯護人 徐松龍 律師
徐瑋琳 律師 李金澤 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三０三號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十三年度偵字第六八三０、九０九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有如其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務之行為，收受不正利益；依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經辦公用工程，收受回扣未遂；依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，藉勢勒索財物未遂等三罪刑。乙○○、丙○○幫助依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務，經辦公用工程，收受回扣未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信情況之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，並非於審判中已踐行人證之調查證據程序，令被告以外之人具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述即具備證據適格之要件。原判決認定甲○○有如其事實欄所載之貪污犯行，依理由之說明，係以證人 張淑芬 、 蘇美華 、 黃輝勝 、 傅昭智 、 朱秀貞 、 李明彥 、 林坤勇 、 許偉鈞 、 林靖明 等人於法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）之陳述為其部分論據（見原判決第十四頁第十二至十七行、倒數第一行至第十五頁第三行、第十六頁⒊、第十七頁第一至四行、倒數第九行以下至第十八頁第七行、倒數第六行以下、第十九頁⒊、第二十頁第二十至二二行、第二一頁第三行以下、第二八頁倒數第五行以下至第二九頁第四行、第三一頁第十六、十七行、第三二頁第五行以下）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力，甲○○及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見更㈠審卷第七八頁背面、七九頁）。原判決未敘明該等供述究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，逕採張淑芬、蘇美華、黃輝勝、朱秀貞、李明彥、林靖明於調查局之陳述為判決之基礎，或泛謂其餘證人於調查局之供述，均於審判時以證人身分到庭作證，經甲○○及其辯護人充分對質及詰問，自均有證據能力云云（見原判決第九頁第十六行以下），除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款「對於違背職務之行為收受賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，然二者犯罪態樣有別。前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實欄記載甲○○為台北市政府市場管理處第三科（現改稱工程科）之技士，負責所轄公有市場興繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○得悉凱威營造股份有限公司（下稱凱威營造）承攬「黎元大樓整修工程」之屋頂複合式彈性防水工程欲轉承包，乃經由乙○○代覓承包商，而由其抽取回扣。乙○○基於幫助甲○○收取回扣犯意，與廣前有限公司（以下簡稱廣前公司）負責人 林宗榮 洽商如同意以每平方米新台幣（下同）四百元之單價承作，而退該承價之差價為佣金，即可與甲○○聯繫取得該工程。經林宗榮同意，以廣前公司與凱威營造經理黃輝勝議價後，承包該防水工程，於簽訂「發包承攬書」後，林宗榮計算該工程差價之回扣，而與甲○○約妥將支付三十餘萬元。其後林宗榮因支出非預期材料費用，乃要求僅給付十萬元，遭甲○○拒絕。乙○○乃請託丙○○撥打電話予林宗榮代為傳達催討甲○○之回扣款，終因林宗榮拒絕給付而未得逞等情。並論處甲○○依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經辦公用工程，收受回扣未遂罪刑；乙○○、丙○○幫助依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務，經辦公用工程，收受回扣未遂罪刑。乃認定乙○○與林宗榮洽商如同意退工程差價為佣金，即可自甲○○處獲致承包前揭工程；理由內說明林宗榮證稱乙○○介紹該工程，有表示有差價就要退出，其答應乙○○要退差價，算係佣金。簽約後，乙○○要其逕與甲○○聯繫談差價（見原判決第二三頁第十九行以下）。林宗榮既僅應允退差價為乙○○介紹工程之佣金，則甲○○究在何時、地，與林宗榮約定收取如何比例之回扣，抑或係授權乙○○洽談回扣之事等與構成要件相關事項，於事實及理由欄內均未詳加認定明確記載，已有理由欠備之可議；又林宗榮究係因事前允諾乙○○同意退差價，而逕自甲○○處取得工程，抑或經甲○○違背職務指示黃輝勝與林宗榮簽約而取得該工程？甲○○若知情乙○○與林宗榮洽商內容，而以違背職務上行為達其目的，嗣後收取或計畫收取款項，所收取者是否因違背職務行為而獲致之不法對價，而有其他罪名之適用？原審未為勾稽釐清，逕認甲○○、乙○○、丙○○有收取回扣未遂，亦嫌率斷。
㈢、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。又刑法第三十一條第一項於乙○○、丙○○行為後之民國九十五年七月一日修正施行，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第十九條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第三十一條第一項但書之適用。原判決理由敘明乙○○、丙○○雖非公務員，然與公務員之甲○○共犯貪污治罪條例之罪，仍應該條例處斷，所為係犯貪污治罪條例第四條第二項、第一項第三款經辦公用工程，收受回扣未遂罪之幫助犯。就刑法第三十一條第一項之修正，並未一併列為綜合比較全部修正情形之適用之事由，難謂適法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十二日
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