裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第79號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許瑞洋指定辯護人公設辯護人陳德仁上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第32號，中華民國102年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院地檢署100年度偵字第22551號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）99年8月間在「尋夢園」網路聊天室結識代號0000－0000（85年10月下旬生，真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱A女）之女子，雙方為普通朋友關係。丙○○於同年10月10日及11日凌晨某時，先以門號0000000000號行動電話與A女之家用電話（號碼詳卷）聯繫並相約外出後，丙○○主觀上認知A女於斯時為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之各別犯意，分別於99年10月10日及11日凌晨某時許，在桃園縣桃園市「皇冠汽車旅館」內，未違反A女之意願，以生殖器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為共2次。嗣因A女之父（真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱B男），查覺A女之房間內有深夜外出購物之發票，經詢問A女後報警處理，始悉上情。
二、案經B男訴由桃園縣政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備及審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意作為證據（本院卷第41頁背面、第61頁正面至第62頁背面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固迭於警詢（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第2251號卷第24頁背面）、偵查（同上卷第166頁）原審（原審卷第30頁正面、第133頁正面、第164頁正面）坦承有於前揭地點與A女發生兩次性交行為，惟矢口否認涉犯與幼女性交罪之犯行，辯稱：A女有跟伊說過其16、17歲，但伊忘記A女是何時告訴伊的，在網路上時A女沒有告訴伊年齡。
第一次見面時A女看起來像20歲，第二次見面時感覺起來像
16、17歲，伊是在網路即時通發現A女真實年齡 云云 。經查：
㈠被害人A女與被告在皇冠汽車旅館發生兩次性交行為乙節，
業據證人A女於偵查及原審審理時均證稱明確（前揭偵字第2251號卷第158頁、原審卷第115頁至第132頁），並有卷附之被告與A女網路交談對話記錄翻拍照片2張、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1張在卷（前揭偵查卷第109、110頁及彌封袋內）可考，被告對此亦不否認，是此部分事實首堪認定。是本件應審酌者，被告於前開地點與A女為性交行為時，主觀上是否知悉A女之年齡為何。
⒈A女於偵查時證稱：伊在網路認識被告後，就將家中電話留
給被告，後來伊與被告去皇冠汽車旅館發生性行為，被告知悉伊的年齡，伊有跟被告說伊滿14歲。伊確定有跟被告聊到年齡，但沒有提及伊念的學校等語（前揭偵查卷第158、159頁）；於原審審理中亦證稱：伊有告訴被告伊14歲等語明確（原審卷第128頁）。足見A女於性行為前確已告知被告其年齡。被告固然否認與A女性交行為前知悉A女之年齡。然觀諸其歷次辯稱，先於警詢時稱：伊不知道A女真實年齡，A女也不曾告知伊實際年齡云云（前揭偵查卷第25頁）；於原審審理時復改稱：伊不知道A女幾歲，她說她16或17歲，是第二次見面時說的，因為伊問A女為何一定要凌晨出來，A女說她是偷跑出來的，於是伊才問她幾歲，伊記得A女說她16還是17歲。第一次見面時A女看起來有20歲，第二次見面時感覺起來像是16、17歲云云。後又改稱：伊不知道A女碰面時還是電話中跟伊說她16歲還是17歲，印象中A女有講，但伊忘記是第二次見面時講的，還是過兩天之後才講云云（原審卷第161頁背面至第162頁）；又稱：伊沒有在網路上或見面前詢問A女之年齡云云；嗣後又改稱：「（問：被害人說她有告訴你他滿14歲，究竟有無此事？）我真的忘記了。」云云（原審卷第162頁背面、第163頁背面）。就A女是否曾經告知其年齡或何時告知乙節前後供述矛盾，顯然有避重就輕之嫌。再者，被告於原審審理中又稱：伊與A女發生第二次性行為後，伊送A女回家時，A女提到她等一下要去上課，伊就嚇到了，也沒有再詢問她要上什麼課，A女之前都沒有提到年紀云云（原審卷第165頁），亦與前揭辯稱A女曾主動告知16歲或17歲乙情相悖，益見被告所辯不知A女年齡云云乃卸責之詞，不足採信。況A女若有就年紀部分虛捏事實而誣指被告，自應自始均堅稱已告知被告其未滿14歲，衡無事後翻異改稱已滿14歲之理。且A女於檢察官訊問其與被告等人聊天時有否提及年齡時陳稱：伊都會跟被告等人說伊滿14歲，雖然伊與戊○○、丁○○聊天時尚未滿14歲等語（前揭偵查卷第158頁）。本件同案被告戊○○、丁○○、乙○○連同被告等共4人，而檢察官之上開問題並未特定與何被告聊天之對話內容，是A女既然對聊天室不特定之對象皆習慣以虛報年齡之方式介紹自己，可徵A女前揭證稱有告知被告丙○○其滿14歲等語，應非虛妄，堪值採信。而A女既然已告知被告其已滿14歲，且A女出生於99年10月下旬，於被告之本件行為時確將滿14歲，於一般情形下，若非核對身分證件，亦無從由A女外表判斷A女係未滿14歲之女子，因之，被告與A女為性交行為時，主觀上認知係與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，應堪認定。
⒉至A女於偵查中雖證稱：伊有告知被告伊未滿14歲等語（前
揭偵查卷第158頁）， 惟旋 又稱：「問：（告以被告警詢所述你告知對方已滿17歲）有何意見？答：我沒有這樣說，我是說我14歲。」等語（前揭偵查卷第159頁）。則A女在聊天室是否告知被告其「未滿14歲」，並非無疑。甚且A女於警詢、偵查及原審審理時均未證稱曾告知被告或其他同案被告其「未滿14歲」，於警詢時亦稱：「我確定我每一個網友都有跟他們說我大約14-15歲，因為每次一開始聊天的時候他們都會先問住哪裡及年紀，所以我有告知他們」等語（前揭偵查卷第43頁背面），並未提及其「未滿14歲」，益見證人A女此部分證述，應屬有誤，尚不足以為不利被告之認定。⒊再查，關於本件被告之犯罪時間，檢察官雖以證人A女警詢
時及100年9月6日之偵訊內容，認為係在99年11月中旬某日。惟查，被告於偵查時供稱：門號0000000000是伊使用的行動電話，伊是在99年間認識A女，有先在聊天室聊兩個月才約出來見面等語（前揭偵查卷第166頁）；其於原審審理時亦供稱：伊記得第一次見面前一天還是當天凌晨，伊與A女相約見面，但是沒有見到，後來A女打電話到伊的行動電話，伊再出去找A女發生性行為；第二次也是A女打電話到伊的行動電話後相約見面。案發後的1、2個禮拜，A女還有一次凌晨有打1通電話給伊，還有1次是案發後隔幾天下午打電話給伊，要跟伊要錢等情（原審卷第161頁正背面）。核與A女之家用電話（詳細電話號碼詳卷）與被告持用之門號0000000000號行動電話之通聯記錄，其等於99年10月9日14時45分39秒、同年10月10日1時51分26秒、2時25分11秒、9時29分49秒及同日下午19時20時12分、翌日（11日）1時27分59秒、1時56分26秒、18時11分39秒、18時16分20秒、12日17時45分45秒等時間均有密集通聯相吻合。且A女於警詢最後亦確認與被告外出至汽車旅館發生性行為之兩日分別為99年10月10日及11日，分別是星期日及星期一（前揭偵查卷第50頁背面），經提示相關通聯記錄後A女於審理時亦確認稱：伊與被告第一次發生性行為的時間應該是10月10日的凌晨等語（原審卷第131頁背面）。是A女於偵查中證述被告與其發生性行為之時間為11月中旬云云，應屬誤記，本件犯罪時間自應為99年10月10日及11日之凌晨。㈡綜上，被告前開對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固不
以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲之人為性交之不確定故意者，亦應成立該罪名。惟此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不確知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有預見，為認定其具有不確定故意之前提，若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院99年度台上字第2001號判決意旨參照）。查A女係85年10月下旬出生，於本案發生時未滿14歲，有真實姓名對照表在卷（前揭偵查卷彌封袋內）可稽。被告為本件犯行時，A女雖係未滿14歲之女子，然被告主觀上係認知與14歲以上未滿16歲之女子為性交，且卷存證據均不足以證明被告可預見A女可能係未滿14歲之人，自應認被告僅可預見與14歲以上未滿16歲之女子性交。核被告所為，係犯刑法第227條第3項所定對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告所犯之2次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡公訴人固以A女警詢、偵訊之指訴，於101年12月20日原審審
理期日時當庭更正被告涉犯法條為刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌等語（原審卷第159頁）。惟查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。且事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照）。
⒉A女固於偵訊及原審審理中均指稱被告係違反其意願，強行
以陰莖插入伊陰道云云。惟被告堅決否認有何強制性交犯行，辯稱：這兩次見面都是A女主動邀約的，她在電話中說她是網友，提到想要借錢的事情，問伊要不要出去，接著伊與A女相約凌晨見面，見面之後伊等去虎頭山繞一圈，後來伊提議要去汽車旅館，A女說好，並說不可以發生性行為，後來進去汽車旅館後，伊再問一次A女要不要發生性行為，A女沒有說話，沒有說好，也沒有反對；第二次與A女電話中並沒有明確說要去汽車旅館，但伊認為前一次已經發生關係了，第二次出去也很自然就會去汽車旅館，伊與A女在市區繞一繞後，因為汽車旅館房間都滿了，等了半小時才有房間，伊有問A女要不要等，她說可以等。這兩次伊與A女都是等到休息時間結束才一起離開，發生性行為後大多時間都在聊天、看電視，伊第一次有閉眼休息等語。
⒊查甲○先於偵查時證稱：伊與被告見面後先去虎頭山逛逛，
後來被告提議去汽車旅館，伊有表示不可以發生性行為，伊有抵抗被告，但是被告還是強行脫去伊的衣物後，對伊強行性交一次。結束後伊就待在床上，被告洗完澡後就上床睡覺，伊不知道那裡是哪裡，所以只好一直待到早上，由被告送伊回家，伊身上沒帶錢也沒帶手機，沒有辦法自己離去；隔天伊只想與被告出去玩，不想跟被告發生性行為云云（前揭偵查卷第158頁）；其於原審審理時證稱：第一次與被告見面是為了借錢，被告也說願意借錢給伊，而借錢的代價就是約伊出去玩，當天伊與被告原本規劃的行程是去山上看夜景，後來被告提議去皇冠汽車旅館，伊也同意，被告性行為前後都有洗澡。被告有以口頭要求及動作表示想跟伊發生性行為，伊沒有同意，有說伊不要，伊有把被告推開及扭動身體，被告還是繼續行為，伊的衣服是被告脫的，被告沒有戴保險套，應該是射精在伊身體裡，發生性行為後被告有與伊聊天，沒講什麼，後來被告就睡了，伊在看電視，最後是被告載伊離開的。隔天第二次約見面的情形也跟第一次一樣，伊因為無聊，才跟被告見面，想說給被告第二次機會，伊認為被告不會再違反伊意願，被告也說不會發生，所以伊才同意與被告去汽車旅館，被告進入汽車旅館後有要親伊及撫摸伊，伊有推開被告並說不要，伊的衣服、褲子也是被告脫的，當時不確定被告有無戴保險套。伊的拒絕手段除了用手抵抗、扭動身體，還有口頭拒絕說不要，沒有打被告巴掌或是用拳頭去揮打，因為光是推他就要花很大力氣云云（原審卷第116頁至第128頁）。依A女前揭證述，固堅稱被告係違反其意願與之發生性行為，然原審訊諸A女當被告施以強制手段，其以手抵抗被告時，被告究係如何對之施以壓制手段之經過時，A女均以「繼續」2字籠統帶過（原審卷第119頁、第126頁），並未詳述被告當時所施之強制手段及其具體反抗之過程及細節，及因此所造成之傷害為何，被告當下是否得明確知悉A女確有反對之意，已非無疑。況尚，且不論A女兩次同意與被告進入汽車旅館之目的及動機為何，被告與A女在汽車旅館兩次發生性行為後，皆是等待旅館之休息時間結束後才由被告駕車搭載A女返家，此段時間內（通常係1至2小時間），被告與A女共處一室，渠等間尚有聊天之互動，A女似無表現出明顯排斥抗拒之反應，其間被告短暫休憩時，A女甚至仍停留在房間內觀看電視，亦無試圖離去房間之情形；迨至被告前去浴室沖洗身體，已無法掌控A女行動時，A女亦無趁隙離去房間或以房內電話向外求助之舉措。A女固然於原審審理時稱，因未攜帶行動電話外出，且當晚是瞞著父母出門，始未即時報警及向外求助云云。然衡諸常情，相較於深夜出門遭父母責備與遭受性侵害之心靈與身體創傷之無助感，前者家人之責備顯然對於一名遭受性侵害之被害人而言無足輕重。且一般汽車旅館房間內通常均設有電話供房客對外聯繫，被告當時又未阻絕A女之對外聯繫管道；依A女之歷次證述，亦未指被告有向其恫稱任何恐嚇話語或要求其不得向外透露之情。再者，A女於第一次與被告發生性行為經被告載送返家後，返家當日（10日）上午及翌日（11日）凌晨時，復多次以室內電話「主動」與被告持用之門號0000000000行動電話聯繫，有A女之家用電話之通聯記錄一份在卷（前揭偵查卷第64、65頁）可憑。A女在遭被告第一次強制性交後不到24小時之翌日凌晨，又允諾與被告前往相同之汽車旅館再次發生性行為。A女之表現反應，與一般遭受性侵害之被害人，多亟力向外求援，事後會感到驚懼恐怖而不敢再與加害人有任何聯繫或接觸之常情相悖。而A女於原審審理時又稱：第二次跟被告見面後，伊有打電話跟被告借錢，被告當時在上班，被告請伊下班後再打電話，伊後來就沒有再打了，因為被告推託，所以伊覺得被告不會借錢給伊。當時伊對被告感覺生氣，因為該給的都給了等語（原審卷第122頁正背面）。且查本案訴追之原因，乃A女之父B男發現A女有深夜外出購物之發票（前揭偵查卷第159、160頁），經詢問A女後，至99年12月28日始報警處理並製作筆錄，有警詢筆錄之日期在卷可佐。若A女確於案發日遭被告以強制方式為性交行為，又何故至B男發現異狀後始被動之報警處理，自始未主動向外透露遭性侵之情？且若被告確以強制方法對A女性交，A女對被告懷有之氣憤、委屈等等負面情緒，亦不應於事後打電話給被告，向被告借錢遭拒後始然出現。益見A女對於整起事件之反應及舉措等等，顯與常情相悖。A女指證有以手推及口頭說不要等方式拒絕被告云云，難以採信，復無其他補強證據擔保其陳述為真實，自難遽為被告不利之認定，且卷內復無其他補強證據可資佐證。依罪疑唯輕之原則，應認被告主觀上認知對A女僅有合意性交之犯行。公訴人認本案被告係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，惟起訴之事實既屬同一，應予變更起訴法條而為審理。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第227條第3項、第51條第5款之規定，審酌被告主觀上明知A女係14歲以上未滿16歲之女子（實際上未滿14歲），對兩性關係之認知尚屬懵懂，對於性行為之智識及決斷能力亦未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟為滿足個人性慾，而對A女為性交2次，雖各次性交行為均未違背甲○之意願，仍對A女之身心健康及人格發展造成不良影響，於案發後亦未與告訴人A女及B男達成和解，惟兼衡被告犯後仍否認知悉A女之年齡，未見悔意等一切情狀，就被告2次犯行，各量處有期徒刑10月，並定其應執行為有期徒刑1年6月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官循告訴人之請，上訴意旨仍執被告應知A女為未滿14歲之女子及被告違反A女意願強制性交，應論加重強制性交罪等陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國102年4月30日