裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更(四)字第57號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(四)字第五七號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第一三一號中華民國八十四年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六四五四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國八十二年九月一日起至同年十二月底止，因與甲○○有工程轉包關係，同年十一月間為向其上包礎固建設股份有限公司請領工程款，竟意圖為自己不法之所有，至甲○○屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處，乘甲○○不注意之際，竊取甲○○所有第ＴＮ00000000號、第ＴＮ00000000號空白統一發票（含存根聯），並盜蓋茂盛土木包工業統一發票專用章於該二紙發票上各一枚，得手後在高雄市承巢公司同時一次委請不知情之會計 簡玉鳳 在該二紙發票上各填載買受人 榮俊 建設開發（股）公司（以上簡稱榮俊公司），日期八十二年十一月二十五日，品名模板工程，金額新台幣（下同）二百萬元，營業稅十萬元，總計二百十萬元各一紙後，於同年十一月間某日持交礎固建設股份有限公司請領工程款，足以生損害於甲○○及稅捐機關就營業稅核課之正確性。
二、嗣經財政部國稅局通知稅額有異，始由甲○○報請屏東縣警察局恆春分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承前開二紙發票係其交代公司會計人員所填寫，並蓋上茂盛土木包工業統一發票專用章後，持以向礎固建設股份有限公司請領工程款等事實，惟否認有竊盜及偽造私文書等犯行，辯稱其與甲○○之間有工程轉包關係，本就應請領工程款開立統一發票，甲○○不會填寫才交由其帶回自行填寫，現場有礎固建設股份有限公司職員 鄭文雄 及 王偉 可證云云。
二、惟查
（一）右揭事實，業據被害人甲○○指訴甚詳，復有前開統一發票影本二紙在警卷可為佐證。
（二）被告雖以前詞為辯，惟就如何取得發票之過程，①被告於警訊中供稱「是甲○○於八十二年十一月底在其住宅親手拿給我整本及發票章，要我自己開，我就拿回公司叫我們公司會計：：開立該二張發票」；偵查中則供稱鄭文雄有看到甲○○拿發票及發票章給伊；於原審供稱礎固建設的鄭文雄一起至甲○○的家。於本院前審或稱「告訴人拿發票給伊時，有鄭文雄、王偉、簡玉鳳在場」，或稱「當時有告訴人夫婦、鄭文雄、王偉在場，當時約下午五、六時」、或稱「伊開車載鄭文雄、王偉、甲○○至甲○○家，甲○○拿發票及發票章給伊」、「鄭文雄及王偉均有看到」（上訴卷二四頁、四三頁，上更一卷二十、二一頁）等語，其對於何人在場目睹告訴人將發票及發票章交給伊時所述前後即有未符。②證人鄭文雄於警偵及審理期間，就是否有目賭甲○○將發票及印章交予被告一節，初稱沒有看到，繼則稱早上十一點左右，有載被告至甲○○家，只有被告進入甲○○家，伊留在車上。嗣則稱被告搭伊便車，經過甲○○，在車上有看到被告從甲○○家拿一本發票回到車上（分見偵卷第七頁、本院上訴卷第四四頁、上更一卷三三頁）等情，前後供述亦有未符，且就何人開車、何人在場，上午或下午至甲○○家，與被告所辯亦均不相符。③證人王偉於本院前審或稱曾於八十二年十一、十二月間早上坐被告車路過甲○○家一次，有進入甲○○家，甲○○有交給被告一個本子及章，沒有聽到他們說什麼、當時鄭文雄有去，但沒有進去，他在車上等語，或稱當時由乙○○開車，載鄭文雄、甲○○、我從工地開車至甲○○家門口停車，乙○○及甲○○下車，鄭文雄沒有下車，我也沒有進入甲○○家裡面，我站在甲○○家門口的馬路邊運動，我不知道他們要做什麼，只有乙○○及甲○○進入甲○○家」、「離省公路的大馬路有一百多公尺，是在巷道裡」（上訴卷第四十五頁、上更一卷第二十三頁）等語，其前後所述就有無進入甲○○家互有岐異，況其所述甲○○家在巷道內，與被告所稱甲○○家係在路旁非巷道內（上更一卷二四頁）亦有未符，是被告所辯甲○○交伊發票及印章時，證人鄭文雄、王偉均有看見云云，即無足採。
（三）被害人甲○○稱伊國小畢業，自己會寫字，不可能將發票交給被告寫等語，再者，茂盛土木包工業八十二年十一月分之統一發票，其中ＴＮ─00000000號（偵卷第二十一頁）係被告所填寫，嗣後作廢，業據告訴人供明在卷，被告亦坦承其事（本院九十年八月六日筆錄），且衡情如甲○○有同意被告簽發發票，則在甲○○家即可書寫，何須交予被告帶回由他人填寫？又統一發票之存根聯係供營業人留存，以便其報稅之用，甲○○如有同意，豈有連同發票存根一併交予之理﹖被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其有竊取發票罪證已臻明確。
（四）公司行號固然每兩個月必須結算一次，向稅捐機關申報銷售額及營業額，惟統一發票如該次未用完，依統一發票使用辦法第二十二條規定，應予截角作廢保存，以供稽查之用。業據高雄市稅捐稽徵處苓雅分處九十一年七月三十日高市稽苓工字第０九一００三三三六八號函覆在卷，而八十二年十一月分，告訴人所使用之統一發票為ＴＮ00000000至ＴＮ00000000，而被告竊取之前述二號之統一發票，中間尚隔空白之ＴＮ00000000號未使用，一般人極易因見ＴＮ00000000號未使用，即認定該號以後之統一發票並未使用，從而告訴人所稱其並不知情，直至稅捐稽徵機關通知後，始知有被盜開統一發票等情，與常情並無背離之處。
三、又被告對其將空白發票交予簡玉鳳填載之事實，已坦承不諱，雖簡玉鳳於本院前審證稱：系爭統一發票之筆跡非其所有，亦未幫忙乙○○處理會計事項云云（見本院前審八十六年九月九日、八十六年十一月二十一日訊問筆錄），惟證人簡玉鳳乃上訴人乙○○之前任女友，後因故分手（此為證人簡玉鳳所供認），且怕涉及本件行使偽造私文書犯行，難期證人簡玉鳳為真實之證言，自不能執此採為不利上訴人之認定。另系爭ＴＮ00000000及00000000號發票「原本」二張，本院無法調取原本，自無從將相關筆跡送請鑑定是否系爭發票之筆跡為簡玉鳳所留，併予指明。至於被告所辯告訴人向伊領取四百萬元工程款，拒不開立發票等情，經查被告辯稱甲○○已領其工程款，尚欠四百萬元未給發票一節，告訴人於本院前審亦供稱：「（你共向被告領多少錢？），我向礎固領四百多萬元」等語（本院上更二卷八十七年一月十三日訊問筆錄），告訴人雖稱其已開給被告之統一發票為十一月份一同營造有限公司ＴＮ00000000及00000000號二張」（本院上更一卷六三頁面、本院前審八十五年四月二十四日訊問筆錄），但證人即一同營造有限公司負責人 陳宗藤 證稱：「一同營造與礎固公司沒有關聯，一同營造沒有承包印象關山之工程，與本件亦無關連，我們從甲○○所提之二張發票（ＴＮ00000000及00000000號），是因林某承包上開勝第集合住宅之模板工程向我們公司請款，我們拿錢給他，他拿二張發票給我們公司收執，我們勝第集合住宅之案名叫『墾丁逍遙遊』（並非印象關山）」等語（見本院前審八十七年六月二十三日訊問筆錄），足見系爭ＴＮ00000000及00000000號發票二張與本件無涉。又經本院前審向屏東縣稅捐稽徵處恒春分處，函查茂盛土木包工業八十二年九月至十二月營業稅額申報情形，發票收受者並無乙○○或礎固公司等情，有該處八十五年四月十七日屏稅恒分㈠字第四六九三號函附卷可考（本院上更㈠卷五五－五九頁）。是被告所辯上情固屬可採。茲應審究者，被告上開行為是否足生損害？經查本件工程係「榮俊建設開發股份有限公司發包給礎固建設股份有限公司，礎固建設股份有限公司將其中印象關山房屋新建工程部分發包給被告乙○○，被告乙○○又將其中模板部分工程發包給告訴人甲○○，所以應由甲○○向被告乙○○領取工程款」，此為被告及告訴人所供承之事實，是被告如有代告訴人簽發統一發票之意，亦應依規定就發票上買受人填載為乙○○，而非填列榮俊建設開發股份有限公司，乃被告竟以榮俊建設開發股份有限公司為買受人，已足生損害於告訴人及稅捐機關就營業稅核課之正確性，至為明顯。
四、又被告將告訴人應以被告為買受人之發票，逕列榮俊公司為買受人，固對稅捐機關課稅之正確性足生影響，惟被告所為係屬漏進漏銷，應依稅捐稽徵法第四十四條之未依規定給與他人憑證及依營業稅法第五十一條規定處罰，業據屏東縣稅捐稽徵處九十年七月十九日九０屏稅工字第六三０八七號函在卷可憑，而前開二條規定，係屬行政罰，尚與刑罰無關。至於高雄市稅捐稽徵處苓雅分處九十一年七月三十日高市稽苓工字第０九一００三三三六八號函，雖謂被告逃漏稅捐，違反稅捐稽徵法第四十一條規定，應依據財政部八十二年一月十五日台財稅第000000000號函發佈之「稅捐稽徵法第四十一條所定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項」辦理，但財政部前開注意事項係針對移送偵辦之事項加以規定，並非就同時漏進漏銷違反規定，即屬稅捐稽徵法第四十一條第一項之逃漏稅捐犯行加以解釋，且被告既有向礎固建設承包工程，亦有將工程轉包予告訴人，是其所為當依屏東縣稅捐稽徵處上開函件所示之規定處以行政罰，尚不涉及稅捐稽徵法第四十一條第一項之逃漏稅捐罪。
五、核被告意圖為自己不法之所有，竊取前述發票二紙，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，被告同時一次偽造前述二紙發票，並持之以請領工程款，係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪，其盜用前述發票專用章之行為，為偽造發票之部分行為，不另論罪，其偽造後復持以行使，其偽造之低度行為，為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪；又被告委由不知情之簡玉鳳偽造前述發票，為間接正犯。被告所犯上開兩罪，有方法結果之牽連關係，應從一重行使偽造私文書罪處斷。
六、原審予以論科，固非無見，惟查：被告竊取前述二紙空白發票，係犯竊盜罪，原判決認此部分不構成犯罪，尚有未洽；被告係盜用茂盛土木包工業統一發票專用章，蓋於該發票上並非偽造該印文，原判決依刑法第二百十九條規定宣告沒收，亦屬不合；又被告行為後，刑法第四十一條業經政府公布修正，原審未及比較新舊法，而為易科罰金之諭知，亦欠周延。檢察官上訴意旨認原審未論以牽連犯竊盜罪，指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，因原判決既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告並無不良前科紀錄，有台灣屏東地方法院檢察署刑案前科資料查註紀錄表附卷可稽，及其犯罪動機，盜取他人空白統一發票，偽造行使，漏進漏銷所生危害，影響稅捐機關就營業稅核課之正確性及犯罪後飾詞卸責等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。又刑法第四十一條業經政府於九十年一月十二日公布施行，將得易科罰金之範圍，擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，經比較新舊法，自應適用對被告較為有利之新法第四十一條規定，諭知如易科罰金以參佰元折算壹日。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年八月二十六日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。