裁判字號：臺灣高等法院89年重上更㈠字第56號民事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上更㈠字第五十六號
上訴人甲○○○訴訟代理人 連銀山 律師上訴人乙○○訴訟代理人 李宜光 律師右當事人間所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國八十七年六月十七日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一二三六號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○○應再給付上訴人乙○○新台幣捌佰伍拾肆萬玖仟參佰元，及自八十六年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○○負擔二十分之十九，餘由乙○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○以新台幣貳佰捌拾伍萬元為甲○○○預供擔保後得假執行，但上訴人甲○○○如於假執行程序實施前以新台幣捌佰伍拾肆萬玖仟參佰元為乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人甲○○○方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決不利甲○○○部分廢棄。添
二、廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
貳、答辯聲明：
一、乙○○之上訴駁回。添
二、如為不利甲○○○之判決，願供擔保請准免為假執行。添
參、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
一、乙○○在原審主張「由被告甲○○○寄給原告乙○○之六十四年四月七日『信函』及『帳冊細目』（原審原證十）之記載，並舉證人 劉人 和到庭證稱：「（原證十）帳冊大部分為我記載，信函為我書寫，信、帳是被告叫我寫的，連同土地買賣契約書，也寄出去了」等語（原審86.11.19.筆錄）作為利己之證明，惟查：
㈠原證十之帳冊細目，在5月5日帳項後，插入四月二十九日之帳項，時序顛倒，
其屬偽造甚明。添㈡乙○○主張第三期土地尾款，已由甲○○○於六十四年十月十二日由乙○○所
存款項中扣除五萬一千二百二十二元，惟該第三期尾款之「帳冊細目」，於八十四年四月五日被告至原告家中對帳時，為被告撕毀云云乙節，純屬子虛，蓋該第三期尾款給付之日期為65年4月14日，被告焉有提前六個月於64年10月12日扣除之理。且查原證十之「帳冊細目」，只記到7月31日，而該帳冊細目在7月31日以後尚有十三行空欄，乙○○如有存款於六十四年十月十二日被扣除五萬一千二百二十二元之事，必會記載於原證十之同一張帳冊細目，「7月31日」以後之空欄上，何來另一張記載六十四年十月十二日扣除第三期尾款之「帳冊細目」為被告撕毀。㮀
二、甲○○○於89年5月23日當庭向 鈞院 提出準備書㈠狀，質疑 劉人和 六十四年四月七日信函所寄之帳冊細目，竟然涵蓋六十四年四月十九日至六十四年七月三十一日之帳冊，顯然違反經驗法則後，劉人和為掩飾其原審證言之上述重大瑕疵，乃改稱「帳與信一起寄，寄時只有前面三項，帳後面有陸續寄」「帳是分段寄，均是寄影本」等語。惟查：㈠原證㈩之信函，只記載「１.同封附乙份合約書乙份，請查收」，並未記載「
同封附帳頁一張」字樣，可證劉人和證稱「帳與信一起寄」乙節，並非實在。㈡原證㈩之帳冊細目第一項（64年3月6日）記載電「會」字樣，將匯款之「匯」
字，寫成錯別字「會」，但劉人和自承為其寫之信函，卻寫「2.今查3月6日你有匯來66685元，存台北」，未把「匯」字寫成錯別字「會」，可證上開帳冊細目不是劉人和所寫，因劉人和不會把電匯之「匯」字，錯寫成「會」，而是乙○○自己所偽造，所以把「匯」字誤寫為「會」字。
㈢證人劉人和承認甲○○○89.5.5.聲請調查證據狀附件一「帳頁」是其筆跡無
誤，經查上開附件一之「帳頁」，其記帳之方法，均以「今日之餘額，加下次之收入」，或以「今日之餘額，減下次之支出」，記為下一次之餘額，此與一般會計人員之記帳方法相符，但查原證㈩之帳冊細目，其所記第一項即64年3月6日之餘額為六六六八五元，以此餘額，加下次（64年1月1日）之收入八六七元，共為六七五五二元，如依劉人和之記帳方法，應在第二項即64年4月1日之餘額欄記為六七五五二元，但原證㈩第二項即64年4月1日餘額欄，卻記為八六七元，此種記帳方法，與劉人和平時之記帳方法不同（見上開附件一之帳頁），顯非具會計人員身份之劉人和所為，劉人和證稱該原證㈩之帳頁前三項，係伊所寫云云，其證言實不可信。添㈣若如劉人和所稱「帳與信一起寄」「帳是分段寄，均是寄影本」，則原告乙○
○必持有被告甲○○○囑劉人和陸續所寄之多份信函原本及分段所記之多份帳頁影本，例如劉人和稱「帳與信一起寄，寄時只有前面三項」，則原告乙○○必持有劉人和第一次所寄，只記載前面三項帳項之帳頁，此外乙○○亦必持有劉人和第二次以後「陸續」所寄之信函原本多份，與「分段寄」之帳頁影本多張，敬請訊問乙○○，能否提出劉人和第一次所寄（只記前三項）之帳頁，及其後陸續所寄之信函，與分段所記之各張帳頁，而不能僅提出原證㈩即劉人和第一次（64年4月7日）所寄之信函，及最後全部完成之帳頁。添㈤乙○○主張伊於六十四年投資系爭土地百分之二．五，但查原證㈩帳冊細目中
64年4月2日之摘要欄竟記為「十分五的土地（內湖）」，此與乙○○主張其於六十四年投資系爭土地百分之二．五，相差甚巨，甲○○○豈有於六十四年四月二日叫劉人和在帳頁上，記載乙○○投資內湖土地「十分五」之可能，若謂甲○○○叫劉人和記帳之時有所語誤，依理甲○○○只會將百分之二．五，誤說為「十分之二．五」，絕無將百分之二．五，誤說為「十分五」之可能，顯見上開帳頁，係乙○○在七十六年以後，因自認其投資系爭土地已達百分之五，而於偽造上開虛假帳頁之際，一時大意，將百分之五，誤寫為「十分五」，其理甚明。添㈥證人劉人和承認為其筆跡無誤之帳頁，其字跡整齊、清晰，但原證㈩號之帳冊
細目，其字跡潦草不清，且兩者顯非同一人之筆跡，肉眼可辨。添
三、甲○○○（ 葉玉煙 ）提供系爭土地給六條實業股份有限公司建築廠房，而六條公司將在系爭土地上所建廠房，出租秀工實業有限公司，其每月租金為新台幣二十八萬五千七百十四元（不含稅），此有六條公司八四年一月、二月所開租金收入之統一發票二張可證，上開租金且係包含土地（甲○○○名義所有）與廠房（六條公司所有）二者合併出租之租金，如單純土地之租金，當更少於此數，原判決以第三人秀工公司將同上廠房出租與永利汽車股份有限公司之每月租金六十萬元，為計算甲○○○應給付乙○○租金額之依據，已有未合，又未將上開租金中應屬於建物租金部分予以扣減（建物部分屬六條公司所有，與甲○○○所有基地之租金應分開計算）尤有欠當。添
乙、上訴人乙○○方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決不利於上訴人乙○○之部份廢棄。
二、右項廢棄部份，被上訴人甲○○○應再給付上訴人乙○○新臺幣（下同）九百二十二萬五千二百零五元整，及自八十六年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一審廢棄部份及第二、三審訴訟費用均由被上訴人甲○○○負擔。
四、第二、三項聲明，請准上訴人乙○○提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保後，宣告假執行。
貳、答辯聲明：
一、請求駁回上訴人甲○○○之上訴。
二、訴訟費用由上訴人甲○○○負擔。
參、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
一、首按，本案發生之緣由，為於民國（下同）六十四年間系爭土地原屬農地，上訴人乙○○及 葉玉爐 、 葉萬玉 、 黃冰 為、 姚明琴 、 葉得 等信託人由於不具有自耕農身分，因此在具有自耕農身分之被上訴人甲○○○邀約下，夥同被上訴人甲○○○及其夫葉玉煙前往系爭土地參觀多次後，乃同意出資購買系爭土地，而由被上訴人甲○○○出名與地主簽訂買賣契約，並將系爭土地信託登記在被上訴人甲○○○名下。而上訴人乙○○即因此出資購買百分之二．五土地持分權利，並信託登記在被上訴人甲○○○名下，就此有被上訴人甲○○○寄給上訴人乙○○之系爭土地買賣契約書、信函及出資購地帳冊細目（同原證九、十）可資為證，並且前開帳冊細目亦記載，上訴人乙○○完全依據系爭土地買賣契約書分期付款之數額及時程，與其他信託人一樣，將應負擔之價金交付予被上訴人甲○○○，再統一交付予地主。嗣後，於七十六年間，葉玉爐、葉萬玉、 黃冰為 三人將渠等擁有之土地權利持分出售，上訴人乙○○再次出資九十五萬二千零三十六元購買系爭土地百分之二．五持分權利之事實，業經被上訴人甲○○○於原審「自認」屬實，且被上訴人甲○○○交付之出售分配明細表上亦有此金額計算式之記載（同原證十一），由此足證上訴人乙○○確實擁有系爭土地百分之五持分權利。
二、因此被上訴人甲○○○委請之連銀山律師才會發函，於信中並未否認上訴人乙○○百分之五之持分權利，記載「本人從未否認 賴君 有出資認購系爭土地部份權利之事實，只因賴君就系爭土地﹃認購資金﹄，其正確金額若干，尚有爭議，有待雙方會算釐清」，要求由雙方會算釐清上訴人乙○○認購金額而已，而事實上此僅為被上訴人甲○○○侵吞上訴人乙○○持分權利之藉口，上訴人乙○○實際上早已付清全部購地款，因此被上訴人甲○○○才會於出售分配明細表上，用印承認上訴人乙○○有百分之五權利，並對上訴人乙○○長期以百分之五比例支付系爭土地租金及收取地價稅金，否則被上訴人甲○○○何不先將雙方無爭議部份土地移轉予上訴人乙○○，反而於訴訟中將系爭土地全部脫產移轉予家族成立之六條公司，以致上訴人乙○○追訴無門？
三、次按，就被上訴人甲○○○辯稱：系爭土地業已由葉玉煙及案外人葉玉爐、葉萬玉、黃冰為、姚明琴、葉得等六人共同出資，持分比例百分之百由該六人占滿，並「信託登記」為被上訴人甲○○○名下；至七十六年間，葉玉煙獨自出資，將葉玉爐等五人權利全部購回，土地資金既全係葉玉煙一人所出，百分之百佔滿，則外資已無從插入，甲○○○同意乙○○投資系爭土地一事，實屬給付不能云云。惟查：
１、被上訴人甲○○○主張葉玉煙於七十六年間，將葉玉爐等五人之權利全部購回，並非事實，此有被上訴人甲○○○與 姚得清 （即系爭土地信託人姚明琴之子，甲○○○女婿）就系爭土地所簽訂之信託同意書（同上證一），可資證明姚得清所有系爭土地持分迄今仍信託登記在甲○○○名下，且現今姚得清亦已對甲○○○就系爭土地提起民、刑事訴訟（同上證四），合先敘明。
２、其次，「信託行為之受託人在法律上為所有人，其就受託財產所為之一切處分行為完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還轉信託人以前，不能謂該財產為信託人所有。是受託人違反信託之內部約定，而處分受託財產，僅對信託人負契約責任而發生債務不履行問題，尚無侵權行為可言」。（請見最高法院八十四年台上字第二六五號判決）。又債權並不具有優先性，任何債權人對債務人所擁有之債權，在法律上彼此的地位均是同等，此為民法之基本法理，因此如某甲將一物兩賣，則該兩個買賣契約均是有效，任一購買該物之債權人，並不得對另一購物債權人，主張其買賣契約未經伊同意或已陷於給付不能而無效。
⑴本件係因於民國六十四年間，上訴人乙○○及案外人葉玉爐、葉萬玉、黃冰為
、姚明琴、葉得等信託人由於不具有自耕農身分，在具有自耕農身分之被上訴人甲○○○邀約下，上訴人乙○○並在購地前由被上訴人甲○○○及其夫葉玉煙陪同前往系爭土地觀察土地所在位置後，同意出資購買系爭土地，而由被上訴人甲○○○出名與地主簽訂買賣契約，並將系爭土地信託登記在被上訴人甲○○○名下。而上訴人乙○○即因此出資購買百分之二．五土地持分，並信託登記在親姊姊即被上訴人甲○○○名下，就此有被上訴人甲○○○請證人劉人和書立寄給上訴人乙○○之系爭土地買賣契約書、信函及帳冊細目（同原證九、十）可資為證，且證人劉人和分別於地院結證屬實，並於鈞院再次訊問時供稱：「附件二（即原證十之信函及帳冊細目）信的部份是我的筆跡，帳冊大部分是我的筆跡，只有五月五日、七月八日不是我的筆跡，其他均是我的筆跡。」（請見鈞院卷八九、五、二三筆錄第四十八頁）。而同時將前開帳冊細目及系爭土地買賣契約書對照以觀，上訴人乙○○完全依據系爭土地買賣契約書分期付款之數額，與其他信託人一樣，依據買賣契約書分三次將應負擔之價金交付予甲○○○，再統一交付予地主。因此上訴人乙○○與其他信託人相同，出資委由被上訴人甲○○○出面與地主簽約，並將所購得之土地持分信託登記在被上訴人甲○○○名下。若上訴人乙○○係單獨另向被上訴人甲○○○購買系爭土地百分之二．五持分，甲○○○自可另與上訴人乙○○簽訂契約，又何須將系爭土地買賣契約書影本寄給上訴人乙○○以為憑證？上訴人乙○○付款之金額及次數又豈會與系爭土地買賣契約書記載一致？由此足證上訴人乙○○於系爭土地買賣之初，即參與出資購買系爭土地應有部份百分之二．五，並信託登記在甲○○○名下。
⑵又縱退萬步，如被上訴人甲○○○所一再自認：「本人（甲○○○）係於事後
未經葉玉煙之同意，而私下同意乙○○君出資認購該土地之部份權利」（請見原審證物五甲○○○委請連銀山律師所發86.7.2律師函及甲○○○87.10.7上訴理由二狀第二頁正面起），即被上訴人甲○○○登記取得系爭土地後，私自將系爭土地持分權利出售予上訴人乙○○，並與上訴人乙○○成立信託關係，將系爭土地繼續信託登記在甲○○○名下。按系爭土地既已登記在甲○○○名下，揆諸前揭最高法院判決意旨，甲○○○對外所為之一切處分行為完全有效，則上訴人乙○○既向甲○○○購買系爭土地權利持分，並依據占有改定之方式，將系爭土地繼續信託登記在甲○○○名下，則依據本次最高法院發回意旨，兩造間顯已成立信託法律關係。至於被上訴人甲○○○是否有違背葉玉煙等人之信託契約，亦應由葉玉煙等人對甲○○○另訴請求，而與上訴人乙○○無涉。
⑶再按，被上訴人甲○○○多次自認，於七十六年間確已收到上訴人乙○○為購
買系爭土地百分之二．五持分，而交付之九十五萬二千零三十六元價金（請見地院卷八六、十一、五筆錄）；其次，依據甲○○○提出之收據（甲○○○於原審所提之上證五）及出售分配明細表（甲○○○於原審所提之上證六），顯示甲○○○已將購買葉玉爐、葉萬玉、黃冰為、姚明琴等人系爭土地持分之價金，全數付清；最後，甲○○○又因上訴人乙○○將六十四年及七十六年分別購買，共計百分之五之系爭土地持分均信託登記在伊名下，為取信上訴人乙○○，杜免爭議，更當面在系爭土地「出售分配明細表」（即乙○○地院所提原證十一）：書立「乙○○為該土地面積之5/100（百分之伍）」字樣上加蓋其支票印鑑章確認（按該印文甲○○○最初否認為其所有，惟經上訴人乙○○聲請地院調閱甲○○○所開立之支票獲得證實後，甲○○○始坦承該印文為其所有）。由前揭證據，足證甲○○○與上訴人乙○○，就七十六年間增購之百分之二．五系爭土地持分，確實已成立信託關係，否則被上訴人甲○○○何須於前開「出售分配明細表」上蓋印承認上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五持分？又依據舉證責任分配之規定，甲○○○既於「出售分配明細表」承認上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五持分權利，嗣後如否認將上訴人乙○○交付之價款用以購買系爭土地持分，以及否認兩造間成立信託關係，依法均應由被上訴人甲○○○負擔舉證責任。
⑷又查，「按受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者
有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。祇須委託人與受託人間有信託之合意為已足，殊無限制信託財產應由委託人取得所有權後，再移轉與受託人之必要」（請見最高法院八十三年度台上字第三０六九號判決、八十三年度台上字第三二０二號判決）。因此本件上訴人乙○○出資購地，在六十四年間既與案外人葉玉爐等五人相同，均基於與被上訴人甲○○○信託之合意，使土地出賣人直接將系爭土地登記在被上訴人甲○○○名下；在七十六年間則是直接出資九十五萬二千零三十六元予甲○○○，再次取得系爭土地百分之二．五持分，合計為百分之五，繼續信託登記在甲○○○名下。則揆諸前揭最高法院判決意旨，信託人將財產移轉予受託人，祇須信託人與受託人間有信託之合意即為已足，並無限制移轉財產之方式，而本件兩造間確有信託關係之合意，可由前揭諸多證據以及被上訴人甲○○○依據信託關係，長期為上訴人乙○○管理系爭土地，將系爭土地出租、分配租金、代為繳納系爭土地地價稅等事務獲得證明，從而兩造間就系爭土地存有信託關係，應屬至明。
⑸末按，依據民法第五百四十一條第二項規定，受任人以自己之名義為委任人取
得之權利，應移轉於委任人。本件被上訴人甲○○○既分別於六十四年、七十六年間受上訴人乙○○信託，分別受託向系爭土地原地主及葉玉爐、葉萬玉、黃冰為購買系爭土地，甲○○○於取得系爭土地所有權後，依據前揭民法第五百四十一條第二項規定，本有將為委任人乙○○取得之系爭土地百分之五持分權利，移轉登記予上訴人乙○○之義務，惟兩造基於信託之合意，仍由甲○○○繼續登記為系爭土地所有權人，則參諸前揭最高法院就信託人將財產移轉予受託人，並無限制移轉財產方式之判決意旨，以及參照民法第七百六十一條第二項占有改定之精神，兩造間透過成立信託法律關係，使甲○○○得以繼續登記為系爭土地所有權人，並履行其移轉系爭土地持分權利予乙○○之義務，從而兩造間就系爭土地百分之五持分權利，自係成立信託關係。
四、又按，被上訴人甲○○○於原審一再主張兩造間為「合夥關係」，意圖混淆事實，以粉飾其背信侵吞上訴人乙○○百分之五土地持分權利；於刑事案件偵查中，為脫免刑責，改口稱兩造間為「隱名合夥關係」（請見甲○○○庭呈之不起訴處分書）。詎嗣後於鈞院前審即將辯論終結之際，忽翻異前詞，於八七、
十、七上訴理由（二）中，又改口主張甲○○○自己並無投資經營事業，自不可能接受乙○○之出資，使其成為合夥人，「自認」「兩造間根本無合夥關係」存在，欲將本件爭點混淆為被上訴人甲○○○對上訴人乙○○僅負「不當得利」之出資返還義務而已。惟查，「不當得利」之返還義務，係在當事人間無任何法律關係存在時，始有適用之可能。本件被上訴人甲○○○一再「自認」並無投資經營事業，與上訴人乙○○間根本無合夥關係，則兩造間之法律關係既非合夥關係，而被上訴人甲○○○卻又受託同意乙○○將百分之五土地持分權利登記在其名下，多年來並持續將系爭土地出租所得全部租金，於扣除百分之五作為報酬後，與姚得清等其他信託人相同，均按各人持分權利比例，給付上訴人乙○○百分之五租金，則兩造間豈能謂無信託之法律關係存在？
五、此外，上訴人乙○○自原審起訴迄今，均一再主張擁有系爭土地百分之五權利持分，及將該土地權利持分信託予被上訴人甲○○○名下，茲分述說明如後：
１、參照證人 趙令鏗 、 趙令鎧 之證詞：按證人趙令鏗、趙令鎧為兩造之親兄弟，於本件訴訟繫屬前，曾多次應被上訴人甲○○○之請求為兩造進行調解，被上訴人甲○○○與其夫葉玉煙更委請趙令鏗代擬和解書，多次請趙令鏗、趙令鎧與上訴人乙○○協調，願以每坪土地三十五萬元，以四十坪（即系爭土地百分之五，且與原證一記載之面積相符）計算向上訴人乙○○購買土地，惟嗣後被上訴人甲○○○與其夫葉玉煙意圖侵吞上訴人權利而反悔，致上訴人乙○○被迫提起本件訴訟。故就上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五權利，並信託登記在被上訴人甲○○○名下之事，渠等二人知之甚詳，且證人趙令鏗於原審證稱：「我曾聽我父親提過兩造於六十四年、七十六年間曾合資購買內湖土地」、「被告（甲○○○）再告訴我，原告（即上訴人乙○○）確有5﹪持份」，證人趙令鎧證稱：「十二月五日我到台北找被告，被告表示原告有5﹪持份」（請見原審八六、十一、十九筆錄）。嗣後，於被上訴人甲○○○自訴上訴人乙○○偽造文書刑事案件審理中，證人趙令鏗及趙令鎧與被上訴人甲○○○當庭對質之證詞，證人趙令鏗證稱：「．．．八十六年一月十五日我去找自訴人（甲○○○）談，結果自訴人先生（葉玉煙）不高興和我有點口角，自訴人就把我拉到另一房間，告訴我被告（乙○○）是有百分之五的權利沒錯，錢她一定會給，要我不要和其先生爭執」（請見上更證一，台北地方法院刑事庭88.917筆錄）趙令鎧證稱：「我姊姊（甲○○○）說乙○○有百分之五比例，．．．，經過討價還價，以每坪三十五萬元買四十坪談成。」（請見請見上更證二，台北地方法院刑事庭87.312筆錄），並與被上訴人甲○○○當庭對質證稱：「在他們訴訟前，自訴人（甲○○○）到我家哭，要我出面幫忙協調，自訴人說被告（乙○○）是有百分之五權利，．．。」（同上更證一，請見台北地方法院刑事庭88.9.17筆錄）。按該二位證人同為兩造親生兄弟，證人趙令鏗身為長兄平日更如父親一般照顧兩造，就本案並無偏頗迴護任何一造之必要及可能，渠等之證詞確為事實，且由該二位證人之證詞，適足以證明在兩造爭訟前之八十五年至八十六年間，兩造感情尚稱良好，且被上訴人甲○○○良心尚未泯滅，曾一再委請兩位證人與上訴人乙○○協商，並多次向兩位證人坦承上訴人乙○○確實擁有系爭土地百分之五權利，而系爭土地百分之五權利之面積，又正是四十坪餘，與兩造達成之「被上訴人甲○○○以每坪三十五萬元向上訴人乙○○購買四十坪」之協議面積相符，更與上述原證一之對照清冊影本上記載之「第六期市地重劃後，乙○○持分應為總面積八０二．七七三坪之百分之五（即四０．一三九坪）」完全相符。
２、依據原證六、七、八、十二：包括被上訴人甲○○○寄給上訴人乙○○之信函、信封、帳冊細目，以及上訴人乙○○代收票據存摺影本等四部分。按上訴人乙○○自七十六年起即擁有系爭土地百分之五權利，並信託登記於被上訴人甲○○○名下，因此甲○○○將系爭土地出租予他人後，將所收取之租金於扣除百分之五作為自己酬勞後，均按百分之五比例，開立支票附隨兩造間資金往來之帳冊細目寄給上訴人乙○○，以供對帳。就前所述事實，有上訴人於原審所提之板信商業銀行回函，以及被上訴人開立之租金支票與被上訴人寄送之帳冊細目對照表，九張支票與帳冊細目記載完全相符，都是由甲○○○將所收取之租金，於扣除百分之五作為酬勞後，均按「百分之五」比例計算給付予上訴人乙○○。按前開帳冊細目經歷時間久遠，且所記載內容真實且繁多，非事後所能偽造，被上訴人甲○○○於原審初雖辯稱其給付之租金比例並非百分之五，而係以百分之二．五計算，惟基於姊弟情誼，支付較多之金額予上訴人云云。嗣於鈞院前審「自認」：「將系爭土地之租金收入，按百分之五計算，寄付上訴人（乙○○）」（請見被上訴人甲○○○87.9.7.答辯二第四項），惟辯稱因未讀書，不會計算，而錯寄租金云云。惟前開說詞，均為卸責謊言，蓋由前述九張支票與帳冊細目記載內容，任何人均可輕易得知被上訴人係依據百分之五比例計算給付租金予上訴人，且被上訴人甲○○○對系爭土地出租、租金給付、及帳冊細目記載，均委由專業人員處理（如原證十之證人劉人和及公司會計小姐），嗣後又豈能諉為個人因未讀書，不會計算，而錯寄租金？更何況以被上訴人甲○○○如此精於計算之人，如有一絲姊弟情誼，豈會於七十六年上訴人乙○○購地時，還收取地價千分之五介紹費？嗣後，將系爭土地出租後，不僅從未多給付分文租金予上訴人乙○○，反倒是於每次租金中先扣除百分之五作為自己之酬勞，並進而於本件訴訟中脫產，將系爭土地移轉登記與六條實業股份有限公司，以侵吞上訴人之權利？是綜前所述，被上訴人甲○○○寄送之帳冊細目確屬真正，所給付之系爭土地租金亦為百分之五，由此確足以證明上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五權利。
３、依據原證九、十、十五：⑴按原證九系爭土地買賣契約書影本，及原證十信函、帳冊細目，業經劉人和於
原審到庭結證，作證說明前開信函及帳冊細目確為其受雇於被上訴人甲○○○時，奉其指示所書寫（請見86.11.19地院筆錄），並連同系爭土地買賣契約書影本（同原證九）一併寄給上訴人乙○○以為憑證。被上訴人甲○○○從未否認委請劉人和寄送系爭土地買賣契約書影本予上訴人乙○○之事實，而僅辯稱該帳冊細目係上訴人乙○○私人所記云云，惟查：上訴人乙○○於六十四年間如未出資購買系爭土地百分之二．五之權利，以及前開帳冊細目為上訴人乙○○私人所記，則何以被上訴人甲○○○委託劉人和書寫之信函（同原證十）上會記載：「２．今查三月六日你有匯來六六、六八五元存台北」，而與劉人和自承為其所記載之之帳冊細目內容完全相符？又如上訴人乙○○於六十四年間並未出資購買系爭土地，則被上訴人甲○○○又何須委託劉人和將系爭土地買賣契約書影本上訴人乙○○作為憑證？又何須長期寄送兩造間資金往來之帳冊細目予上訴人乙○○以供對帳，而於上開信函４．「．．．，每回寄錢來北，利息及本金﹃明細記錄﹄請保存，以便將來如不清楚可查。」，而請上訴人乙○○妥為保存雙方往來之「明細記錄」？由此實證明被上訴人甲○○○有將兩造資金往來記載於帳冊細目中寄給上訴人乙○○對帳之慣例，故前開帳冊細目、信函確屬真正。
⑵次按，於兩造訴訟前，被上訴人甲○○○常有向上訴人乙○○調借金錢情事，
每當上訴人乙○○存放在被上訴人甲○○○處之存款餘額達到一定金額時，被上訴人甲○○○即自動支用該筆金額，並記載於帳冊細目中，連同所借本金及利息開立支票寄給上訴人乙○○。因此上訴人乙○○所提原證十之「帳冊細目」，其中七月二十九日、七月三十一日摘要欄記載「出本人（在98萬支票內）」字樣中，「出本人」其意思係指「出借給被上訴人甲○○○本人」，因該帳冊細目係由被上訴人甲○○○指示受雇人所記，因此才會記載被上訴人甲○○○自稱之「出本人」字樣。至於其後「（在98萬支票內）」等字樣，則係於被上訴人甲○○○寄送該帳冊細目供核對時，上訴人乙○○因被上訴人甲○○○支借之四萬元係以開立九十八萬元支票償還，當時為備忘起見乃於其後加計「在98萬支票內」。此可由被上訴人甲○○○之子 葉富國 於六十四年七月三十一日書寫給上訴人乙○○之信函（同原證十五）倒數第四行記載：「十信A0No0000000十八萬元」之支票可資為證。
⑶再按，上開原證十五，葉富國書寫之信函第七行記載：「10萬+4萬=14萬（此4
萬為新生北路分配款繳第二次款（內湖）之餘額」，足見上訴人乙○○於六十四年間確實有出資購買系爭內湖地區土地百分之二．五之權利，否則被上訴人甲○○○之子葉富國豈會來函說明該四萬元為上訴人乙○○繳交系爭土地第二次款之餘額？又將該信函（即原證十五）與帳冊細目（即原證十）對照以觀，被上訴人甲○○○於七月二十八日自上訴人乙○○存款中扣繳十二萬五千元作為系爭土地第二期購地款後，上訴人乙○○在被上訴人甲○○○處尚有存款四萬一千餘元，被上訴人甲○○○即於七月二十九日向上訴人乙○○調借四萬元，因此在該信函第八行記載之：（7/29「10/6）計息日，其「起息日」即與前開「帳冊細目」倒數第三行，記載被上訴人甲○○○向上訴人乙○○借貸四萬元，同為七月二十九日。相同事例者，亦有該信函第九行記載之：（7/31「10/6）計息日，其「起息日」亦與前開「帳冊細目」記載被上訴人甲○○○再向上訴人乙○○借貸四萬元，同為七月三十一日。面對如此詳實事證，被上訴人甲○○○尚能厚顏否認前開證物之真正，實在在顯示其意圖混淆事實之不法及惡意。
４、又被上訴人甲○○○於原審提出八六、十一、十四答辯狀二第二頁倒數第七行起明確自認：「案外人葉玉爐、葉萬玉、黃冰為、姚明琴、葉得等五人將系爭土地『共同信託』為被告甲○○○所有」（同上證二）。按葉玉爐等五人與上訴人乙○○既係同時出資購買系爭土地，並同時將權利持分信託登記在被上訴人甲○○○名下，則豈有被上訴人甲○○○與葉玉爐等五人間為信託關係，卻獨與上訴人乙○○間非為信託關係之理？再者，依據被上訴人甲○○○與姚得清（即系爭土地信託人之一姚明琴之子，亦為甲○○○女婿及同為信託人之一）就系爭土地所簽訂之信託同意書（同上證一），雙方聲明承認系爭土地信託登記在甲○○○名下；以及姚得清與上訴人乙○○共同書立之聲明書（上證三），聲明姚得清、乙○○及甲○○○三人所購買之系爭土地，信託登記在甲○○○名下，均在在證明上訴人乙○○與姚明琴（姚得清）相同，都是將系爭土地持分權利「信託登記」在被上訴人甲○○○名下，而非與被上訴人甲○○○間有所謂合夥關係。
５、再按，由於上訴人乙○○確實擁有系爭土地百分之五權利持分，因此被上訴人甲○○○均將系爭土地出租所得之租金，於扣除百分之五作為其酬勞後，均按上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五比例，開立被上訴人甲○○○支票，將租金給付予上訴人乙○○（請見上更證二）。例如：在八十一年九月七日，被上訴人甲○○○將累積所得之租金，提出二百萬元分配，先扣除二百萬元之百分之五作為自己之酬勞，再將剩餘金額之百分之五，即九萬五千元，開立票號為：BW0000000之支票予上訴人乙○○。按被上訴人甲○○○將累積所得之租金，提出二百萬元分配之事實，與其寄送與上訴人乙○○之對帳清冊八十一年九月份記載：「取2,000,000作盈餘分配」完全相符（詳見上更證二）。同時亦與被上訴人甲○○○分配予案外人姚得清（即同為系爭土地信託人）之計算方式完全相符（詳見上更證三），甚至被上訴人甲○○○開立予案外人姚得清租金支票票號BW0000000，與被上訴人甲○○○寄送予上訴人乙○○票號：
BW0000000之租金支票，票號僅相差一號。相同情形者，尚有八十二年一月七日被上訴人甲○○○分別給付予案外人姚得清、上訴人乙○○之租金金額及計算式（同上更證二、三）。由此足證上訴人乙○○與案外人姚得清相同，確實同將系爭土地持分「信託登記」在被上訴人甲○○○名下，而同為系爭土地之信託人，因此被上訴人甲○○○才會將系爭土地租金總額，均先扣除百分之五作為自己報酬後，始終依據百分之五比例給付租金收入予上訴人乙○○及另一位信託人姚得清。故上訴人乙○○確實擁有系爭土地百分之五權利持分，否則以被上訴人對於親弟弟及親女婿都錙銖必計，要求給予伊系爭土地收益租金之百分之五作為管理報酬，如此精於算計之人，豈會如此持續多年給付上訴人乙○○百分之五之租金？
６、又按，民法第六百六十七條第一項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。」因此合夥契約成立之前提要件，應從客觀上判斷出資人是否有互約出資經營共同事業之意思為必要，若無此經營共同事業之意思，則因意思不一致，當事人間絕不可能成立合夥契約。反之，若一方並無與他方經營共同事業之意思，僅與他方約定將出資取得之權利一併登記在他方名下，則雙方所成立之契約應屬信託契約，而非合夥契約甚明。本案兩造當事人，從未有任何出資經營共同事業之意思或約定，上訴人乙○○雖分別出資購買系爭土地百分之五之權利，並信託登記在被上訴人甲○○○名下，惟自始至終並無與被上訴人甲○○○有任何合夥經營事業之意思。對此事實，業經被上訴人甲○○○於鈞院前審八七、十、七上訴理由（二）中，「自認」其「並無投資經營事業，自不可能接受乙○○之出資，使其成為合夥人」，因而「兩造間根本無合夥關係」存在。反而自從上訴人乙○○將系爭土地百分之五權利信託登記在被上訴人甲○○○名下後，被上訴人甲○○○即依據兩造間信託關係，為上訴人乙○○之利益積極為系爭土地之管理、使用、處分（例如：被上訴人甲○○○於原審八六、十一、五筆錄中明確「自認」於七十七年以後將系爭土地出租予他人，及如原證二十一將所收取之租金扣除一部份用以繳納系爭土地地價稅），以達成一定之經濟目的（如原證六、七、八、十二將所收取之租金，於扣除百分之五作為給予被上訴人甲○○○之報酬後，將其餘款項均依據「百分之五」比例計算，以支票連同帳冊細目、信函寄給上訴人乙○○供核對），更足證兩造間就系爭土地確實有信託關係存在，實無庸置疑。
７、末查，「按受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。祇須委託人與受託人間有信託之合意為已足，殊無限制信託財產應由委託人取得所有權後，再移轉與受託人之必要」（請見最高法院八十三年度台上字第三０六九號判決、八十三年度台上字第三二０二號判決）。因此本件上訴人乙○○出資購地，與案外人葉玉爐及姚得清等其他信託人完全相同，均基於與被上訴人甲○○○信託之合意，使土地出賣人直接將系爭土地登記在被上訴人甲○○○名下，揆諸前揭判決意旨認定信託人將財產移轉予受託人，並無一定方式之限制，自無不合，因此兩造間有信託關係存在，亦屬至明。
六、又民法第五百四十四條第一項規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對委任人應負賠償之責。按系爭土地自七十六年上訴人乙○○取得百分之五權利後，被上訴人甲○○○即將系爭土地出租，並由承租人自行搭建廠房，租期屆滿後廠房所有權即歸地主（即被上訴人甲○○○）所有，因此該廠房之所有權亦屬於全體信託人所有，故自此之後，被上訴人甲○○○即將系爭土地連同廠房出租租金，均按百分之五比例給付租金予上訴人乙○○（請見原證六、七、八、十二），從無例外。因此，系爭土地自八十二年三月十日起，每月出租所收取之租金為六十萬元（詳原審卷附之永利公司函覆原審之回文），上訴人乙○○每月亦分得其中百分之五（即三萬元）。詎自八十四年一月起至八十六年九月，共三十三個月，合計九十九萬元，被上訴人甲○○○始終未給付予上訴人乙○○，並於八七、一、十四答辯五中自認，被上訴人甲○○○將系爭土地提供予家族成員設立之六條實業股份有限公司使用，且並未與之訂立租賃契約，亦從未向該公司收取分文土地租金。被上訴人甲○○○前述無償提供土地之自利行為，顯然已逾越權限，並有故意或重大過失，基於信託關係類推適用民法委任關係，被上訴人甲○○○自應賠償上訴人乙○○九十九萬元之租金損失，原審判決僅認定上訴人乙○○擁有系爭土地百分之二．五權利，因而判決駁回被上訴人甲○○○應賠償半數（四十九萬五千元）租金損失予上訴人乙○○，與上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五持分權利不合，此部分判決自屬違法不當。
七、綜前所述，上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五持分權利，並信託登記在被上訴人甲○○○名下，確屬事實，否則被上訴人甲○○○又何須依據「百分之五」比例，持續多年給付上訴人乙○○系爭土地租金？又豈會在原證十一「出售分配明細表」上，記載上訴人乙○○擁有系爭土地百分之五權利？給付予上訴人乙○○之租金支票，又豈會始終於「相同時間」，而與被上訴人甲○○○開立予另一信託人姚得清之租金支票相差一號？被上訴人甲○○○雖辯稱與上訴人乙○○間並無書面信託契約，以及如已於原證十一「出售分配明細表」上蓋章承認上訴人乙○○有百分之五權利，則如何會有本件訟爭云云。惟查：被上訴人甲○○○及其夫葉玉煙，有不斷背信侵吞其他信託人權利之經常性及習慣性，其受害人不僅有本件之上訴人乙○○一人，另案被上訴人甲○○○、葉玉煙之女婿姚得清及親家翁姚明琴，亦因不甘本件系爭土地為被上訴人甲○○○、葉玉煙侵吞，經多次協商不果而對被上訴人甲○○○、葉玉煙提起民、刑事告訴；此外被上訴人甲○○○另與案外人 陳再盛 等人合購淡水土地，陳再盛等人亦因被上訴人甲○○○侵吞其權利，而對之提起民、刑事訴訟。由前述多項事證，足以說明被上訴人甲○○○背信侵吞其他信託人權利之行為，有其一慣性，均是利用熟識之親戚朋友對其信賴，同意將渠等權利信託登記在有自耕農身分之被上訴人甲○○○名下，嗣後再擅自將該土地移轉登記予家人或家族公司，因此本件訟爭之發生，僅是被上訴人甲○○○背信侵吞許多信託人權利之一小部份而已。
八、從而原判決疏漏未審及前述諸多證據，竟駁回上訴人乙○○部份請求，實屬違法。又被上訴人甲○○○多方藉故，拒絕將系爭土地百分之五持分權利移轉登記予上訴人乙○○，並於訴訟前兩造協商中將系爭土地惡意設定一億六千萬元抵押權與中國信託銀行，嗣於本件訴訟中，又進而將系爭土地移轉登記予其家族成立之六條實業股份有限公司，意圖脫產，導致被上訴人甲○○○因可歸責於其自己之事由，陷於給付不能狀態，無法再將系爭土地移轉登記予上訴人乙○○，依據民法第二百二十六條第一項及第五百四十四條第一項規定，其對上訴人乙○○就系爭土地之權利及應得之租金損失，自均應負損害賠償之責。
理由
一、本件乙○○起訴主張：伊自六十四年間起陸續出資，購買坐落重劃前台北市○○區○○段一小段九九八、九九八之一、九九八之二、一０四一、一０四一之二、一０四一之三、一０四一之四地號七筆土地所有權應有部分百分之五權利，並信託登記於甲○○○名下，詎伊擬終止信託關係，請求甲○○○移轉系爭土地所有權應有部分登記予伊時，甲○○○竟於伊提起本件訴訟後，惡意於八十六年十月十四日將系爭土地所有權移轉登記予六條公司，則有關所有權移轉登記顯已陷於給付不能，伊自得依信託關係類推適用民法第五百四十四條第一項之規定及民法第二百二十六條第一項之規定，請求甲○○○賠償損害一千七百四十六萬零三百四十五元；又甲○○○自八十四年一月間起迄八十六年九月間，均未將土地每月租金六十萬元之百分之五即三萬元，共九十九萬元給付乙○○，亦應一併給付等情，求為命甲○○○給付一千八百四十五萬零三百四十五元及自八十六年十月十五日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
甲○○○則以：系爭土地乃伊配偶葉玉煙與訴外人黃冰為、葉玉爐、葉萬玉、姚明琴共同出資，於六十四年四月一日向訴外人 林秀華 、 林建興 、 林添進 、 林永忠 購買而於同年八月二十五日移轉登記為伊名義，嗣於七十六年間葉玉煙再向黃冰、葉玉爐、葉萬玉購買彼等之出資股份，仍登記為伊名義，惟乙○○均未出資購買，雖乙○○曾於七十六年十月十三日交付伊九十五萬二千零三十六元，惟該款並未用以參與前開土地買賣之出資，蓋兩造間從無任何出資購買土地之信託關係存在等語，資為抗辯。
二、查甲○○○於六十四年四月一日向林秀華、林建興、林添進、林永忠以一千零四萬八千九百零二元七角之價格，購買重劃前台北市○○區○○○段北勢湖小段第二０三－一、二八二－三地號之土地（面積分別為二千五百平方公尺、一千七百零五平方公尺），而於同年八月二十五日將上開土地移轉登記為甲○○○名義，該地段第二０三－一地號之土地重測後為台北市○○區○○段一小段第一０四一地號，該地段第二八二－三地號之土地重測後為台北市○○區○○段一小段第九九八地號，嗣於八十三年六月三日，同地段第九九八、九九八－一、九九八－二、一０四一、一０四一－二、一０四一－三、一０四一－四地號之土地因重劃合併分配予台北市○○區○○段四小段第四０一地號（下稱系爭土地），面積為二千六百三十四．三四平方公尺，嗣因重劃計算錯誤再補回十九˙四五平方公尺，合計為二千六百五十三˙七九平方公尺，甲○○○再將上開土地與台北市○○區○○段三小段第五六○、五六○之一地號土地合併，地號即為台北市○○區○○段四小段第四０一地號，面積為三千一百一十九˙九一平方公尺，又乙○○於七十六年十月十三日交付甲○○○九十五萬二千零三十六元，出資比例為百分之二˙五，嗣於八十六年十月十四日甲○○○將系爭土地移轉登記予六條實業股份有限公司等情，此有土地登記謄本（見原審卷第九至十、四十七至五十二、二０七、二二二至二二三、二五六至二七三頁）、台北市政府中山地政事務所八十七年一月十九日北市中第一字第八六六二０七二九００號函、八十七年三月十二日北市中第一字第八七六０三一０八００號函（見原審卷第二一０至二一一、二五六至二七三頁）、不動產買賣契約（見原審卷第五十三至五十六、七十三至七十六頁）、台北市政府八十三年七月十五日（８３）府地重字第八三○四一九一八號函暨台北市內湖區第六期市地重劃前後土地分配對照清冊（見原審卷第三一六至三一八頁）、台北市政府八十四年四月二十六日８４府地重字第八四○二六二六八號函暨台北市內湖區第六期市地重劃前後土地分配對照清冊（見原審卷第三一九至三二二頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、按所謂信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，授與受託人超過經濟目的之權利，將之移轉於受託人，由受託人於經濟目的範圍內管理或處分或行使權利，以達成一定經濟上或社會上之目的之法律行為（按本件信託行為發生於民國000年及七十六年，而信託法則係八十五年一月二十六日公布施行，故本件尚無信託法之適用，但仍可準用民法委任之規定及信託之法理）。
乙○○主張其向甲○○○購得系爭土地之應有部分百分之五，信託登記在甲○○○名下，惟此為甲○○○所否認，乙○○自應就此有利於己之事實負舉證之責，乙○○則提出台北市內湖區第六期市地重劃前後土地分配對照清冊、計算書、信函、律師函、帳冊細目、支票明細表、出售分配明細表、聲明書，並舉出證人劉人和、趙令鏗、趙令鎧為證。經查：
㈠甲○○○之訴訟代理人連銀山律師於八十六年七月二日致函乙○○稱：「：：本
人（即甲○○○）係於事後未經葉玉煙之同意，而私下同意乙○○君出資認購系爭土地之部分權利，：：本人從未否認賴君有出資認購上開土地部分權利之事實，：：只因賴君就上開土地之認購資金，其正確金額若干，尚有爭議，有待由雙方會算釐清。」準此，甲○○○係僅就乙○○實際出資額數及土地權利範圍有所爭執，但業已承認乙○○確有出資購買系爭土地部分權利之事實，再查甲○○○於原審審理中業已自認：「其於七十六年十月十三日收受乙○○交付之九十五萬元二千餘元購地款，乙○○擁有百分之二．五持分」「六十四年乙○○有說要加入，但未付款，：：直至七十六年才有加入」等語（原審卷第三十八頁下面第四行及背面第四行），甲○○○雖以其未經委託人葉玉煙之同意，擅自允許乙○○投資，實屬給付不能，故僅生甲○○○對乙○○不當得利之法律關係而已，兩造仍不可能成立信託關係等語置辯，惟按「信託行為之受託人在法律上為所有人，其就受託財產所為之一切處分行為完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移轉信託人以前，不能謂該財產為信託人所有。是受託人違反信託之內部約定，而處分受託財產，僅對信託人負契約責任而發生債務不履行問題，尚無侵權行為可言」（最高法院八十四年台上字第二六五號判決參照），是甲○○○雖未經委託人葉玉煙之同意而處分信託財產，僅生債務不履行之損害賠償問題，其處分行為仍然有效，則兩造間自已成立信託關係。
㈡乙○○提出之六十四年出資購地帳目表及信函（原審卷第七十七頁，原証十號）
，業經証人劉人和於原審到庭結證稱：前開信函及大部分帳冊細目確為其受雇於甲○○○時奉其指示所書寫，並連同土地買賣契約書影本一併寄給乙○○等語（原審卷第六十五頁背面第四行）。甲○○○並未否認委請劉人和寄送系爭土地買賣契約書影本予乙○○之事實，而僅辯稱該帳冊細目係乙○○私人所偽造並非劉人和所記云云，惟查乙○○於六十四年間如未出資購買系爭土地，以及前開帳冊細目為乙○○私人所記，則何以甲○○○委託劉人和書寫之信函（原證十）上會記載：「２、今查三月六日你有匯來六六、六八五元存台北」，而與証人劉人和自承為其所記載之之帳冊細目內容完全相符？又如乙○○於六十四年間並未出資購買系爭土地，則被上訴人甲○○○又何須委託劉人和將系爭土地買賣契約書影本上訴人乙○○作為憑證？又何須長期寄送兩造間資金往來之帳冊細目予乙○○以供對帳？而於上開信函「４、．．．每回寄錢來北，利息及本金『明細記錄』請保存，以便將來如不清楚可查。」由此可證甲○○○有將兩造資金往來記載於帳冊細目中寄給乙○○對帳之慣例，雖前開帳冊細目並非全部出自劉人和之手，有部分不符會計借貸法則，且有部分日期不按順序排列及部分帳目係於信函寄出後所補記等缺失，惟從該信函之真正及劉人和之証言，已足以証明乙○○於六十四年間確有出資購買系爭土地。
㈢查甲○○○自七十九年一月七日起至八十二年一月七日止，於扣除系爭土地出租
所支出之必要費用及管理費後，依百分之五計算，分九次開立支票附隨兩造間資金往來之帳冊細目寄給乙○○給付租金之事實，有乙○○提出之甲○○○支票帳目明細、計算信函、板信商業銀行回函及退還溢付差額之支票在卷可稽（原審卷第三十三至三十五頁、第七十九至八十五頁、第二三九頁），經核該九張租金支票與帳冊細目對照表之記載完全相符，都是由甲○○○將所收取之租金，於扣除百分之五作為酬勞後，均按「百分之五」比例計算給付予乙○○，查前開帳冊細目經歷時間久遠，且所記載內容詳實，非事後所能偽造，甲○○○於原審雖辯稱：其給付之租金比例並非百分之五，而係以百分之二．五計算，惟基於姊弟情誼，支付較多之金額予上訴人云云（原審卷第一六○頁），嗣於本院前審答辯二狀自認：將系爭土地之租金收入，按百分之五計算，寄付上訴人（乙○○）等語（本院前審卷第八十頁），甲○○○所述前後不符，已難採信，倘乙○○僅於七十六年購買系爭土地百分之二．五之應有部分，而未於六十四年間即出資購地，則甲○○○何以一再支付按百分之五計算之租金，是由甲○○○屢次支付之土地租金比例均為百分之五觀之，確足以證明乙○○擁有系爭土地百分之五權利。
㈣查證人趙令鏗、趙令鎧為兩造之親兄弟，於本件訴訟繫屬前，曾多次應甲○○○
之請求為兩造進行調解，乙○○認每坪值五十萬元，甲○○○僅願以每坪二十五萬元買受，經趙令鏗協調為每坪三十五萬元，以四十坪（即系爭土地百分之五）計算向乙○○購買土地，惟嗣後兩造仍無法達成和解，乙○○始提起本件訴訟（原審卷第六十七、六十八頁），是關於兩造間之糾紛渠等二人知之甚詳，查證人趙令鏗於原審證稱：「我曾聽我父親提過兩造於六十四年、七十六年間曾合資購買內湖土地」、「八十五年十二月三十日在我二姑之告別式中，他（甲○○○）告訴我原告（乙○○）確有百分之五持分」「之後元月底被告（甲○○○）與其夫至大肚找我，被告再告訴我，原告（即上訴人乙○○）確有5﹪持份」，證人趙令鎧證稱：「十二月五日我到台北找被告，被告表示原告有5﹪持份」（原審卷第六十六頁背面、六十七、六十八頁）。嗣後於甲○○○自訴乙○○偽造文書刑事案件審理中，證人趙令鏗亦證稱：「．．．八十六年一月十五日我去找自訴人（甲○○○）談，結果自訴人先生（葉玉煙）不高興和我有點口角，自訴人就把我拉到另一房間，告訴我被告（乙○○）是有百分之五的權利沒錯，錢她一定會給，要我不要和其先生爭執」等語，証人趙令鎧則證稱：「我姊姊（甲○○○）說乙○○有百分之五比例，．．．，經過討價還價，以每坪三十五萬元買四十坪談成。」「在他們訴訟前，自訴人（甲○○○）到我家哭，要我出面幫忙協調，自訴人說被告（乙○○）是有百分之五權利，．．。」（本審卷第三十二至三十五頁），按上開二位證人同為兩造親生兄弟，就本案土地並無投資，應無偏頗迴護任何一造之必要，且乙○○若確未投資系爭土地之百分之五，則甲○○○即無與乙○○洽談和解之必要，足認渠等之證詞應屬可信，堪認乙○○確有投資系爭土地之百分之五，而登記在甲○○○名下，兩造間確有信託關係存在。
㈤按民法第六百六十七條第一項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營
共同事業之契約。」因此合夥契約成立之前提要件，應從客觀上判斷出資人是否有互約出資經營共同事業之意思為必要，若無此經營共同事業之意思，則因意思不一致，當事人間絕不可能成立合夥契約。查兩造從未有任何出資經營共同事業之意思或約定，乙○○雖分別出資購買系爭土地百分之五之權利，並信託登記在甲○○○名下，惟自始至終並無與被上訴人甲○○○有任何合夥經營事業之意思，對此事實，業經甲○○○於本院前審八七、十、七上訴理由（二）中自認「其並無投資經營事業，自不可能接受乙○○之出資，使其成為合夥人」，因而兩造間根本無合夥關係存在，甲○○○雖於本審中提出「合夥契約書」二份（本審卷第五十八至六十一頁），主張乙○○曾於八十五年十一月二十五日將合夥契約書寄給甲○○○之子 葉國顯 ，囑葉國顯將該合夥契約書轉交甲○○○簽名，足認乙○○表示其與甲○○○間係屬合夥關係云云，惟查上開兩份合夥契約書僅係草稿，其上並無任何兩造之簽名或蓋章，自不足以証明兩造間業已成立合夥關係，且兩造間既無經營共同事業之意思，縱經簽訂合夥契約，亦無履行之可能，是甲○○○主張乙○○認兩造為合夥關係，顯非事實，反而自從乙○○將系爭土地百分之五權利信託登記在甲○○○名下後，甲○○○即依據兩造間信託關係，為乙○○之利益積極為系爭土地之管理、使用、處分（例如：甲○○○於原審八六、十
一、五筆錄中明確「自認」於七十七年以後將系爭土地出租予他人，及如原證二十一將所收取之租金扣除一部份用以繳納系爭土地地價稅），以達成一定之經濟目的，更足證兩造間就系爭土地確實有信託關係存在。
四、乙○○主張系爭土地於八十六年十月間起訴請求時之正常合理價格為每坪四十三萬五千元，業經原審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定並製有報告書在卷可按（見外放証物），從而乙○○依信託關係得請求甲○○○賠償一千七百四十六萬零二百八十元（000000元×2653.79×5%×0.3025＝00000000元）。
甲○○○雖辯稱：乙○○先前曾委託該鑑定委員會鑑定，故其所為之鑑定報告書不可採云云，惟財團法人中華民國企業技術鑑定委員會係依據國際估價原則即成本估價法、市場估價法、所得估價法，再以最後之推定數為鑑價之價格，其鑑定之依據包含自然因素及社會因素（如里鄰環境、交通狀況、公共設施、使用現況）、鑑定之標的特性分析（如土地形狀、地勢、土地利用、出入孔道、未來發展、臨路面寬、臨路街寬、臨路縱深）、行政法令分析（如都市計劃情形、一般使用規定、產權分析）等，輔以市場價值分析、收益分析，而推定系爭土地之平均單價為每坪四十三萬五千元，其鑑定結果自屬可採。
五、乙○○另主張：其取得系爭土地百分之五權利後，甲○○○即將系爭土地出租，自八十二年三月十日起，每月出租所收取之租金為六十萬元，詎自八十四年一月起至八十六年九月，共三十三個月，合計九十九萬元，甲○○○始終未給付予乙○○，甲○○○自應賠償上訴人乙○○九十九萬元之租金損失等語，查甲○○○係將系爭土地交予其家屬經營之六條實業股份有限公司興建廠房（門牌號碼為台北市○○路○段○○○號，下稱六條公司），嗣由六條公司出租予秀工實業有限公司（下稱秀工公司），再由秀工公司自八十二年三月十日起將廠房出租予永利汽車股份有限公司（下稱永利公司），每月租金（含稅）原為六十萬元，後調整為六十六萬一千五百元（原審卷第二四八至二五五頁、第二九九頁），惟查乙○○並未提出六條公司出租予秀工公司租金若干之証明，而甲○○○則主張六條公司出租予秀工公司之每月租金（含稅）為三十萬元，並提出統一發票二紙為証（本審卷第八十九頁），查秀工公司出租予永利公司之租金並非甲○○○出租系爭土地所得之收益，是自不能以乙○○主張之每月六十萬元為準，至於六條公司出租予秀工公司之每月租金三十萬元，因包括廠房及土地，並非單僅出租系爭土地之收益，故亦不能依該標準計算甲○○○出租土地所得之收益，查甲○○○歷年來均將出租系爭土地所得之收益扣除勞務費用後按比例分配予乙○○，已如上述，則該歷年來分配之收益自得作為計算甲○○○出租系爭土地所得收益之標準，查甲○○○自七十七年八月一日起至八十三年十二月三十一日止，共計支付乙○○租金收入七十三萬三千零四元（原支付一百零九萬二千五百元，經結算後退回三十五萬九千四百九十五元，原審卷第二三九頁），平均每月為九千五百二十元（000000÷77＝9520），而甲○○○自八十四年一月份起至八十六年九月份止計三十三個月，未繼續將系爭土地之租金按出資之比例交付乙○○，業為兩造所不爭，則乙○○主張甲○○○違背信託行為之本旨，請求甲○○○賠償其應得之租金損失九十九萬元，其中三十一萬四千一百六十元（9520×33＝314160），自屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，兩造間就系爭土地存有信託關係，乙○○出資百分五，其應有部分即為原先面積二千六百五十三˙七九平方公尺之百分之五，詎甲○○○於八十六年十月十四日將系爭土地移轉登記與第三人六條實業股份有限公司所有（原審卷第二二二頁）而不能回復原狀，自應以金錢賠償乙○○所受之損害，從而乙○○依據信託關係類推適用民法第五百四十四條第一項之規定，及民法第二百二十六條第一項之規定，請求甲○○○賠償一千八百四十五萬零三百四十五元（包括土地不能回復原狀之損害00000000元，及租金之損害990000元）及自八十六年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中一千七百七十七萬四千四百四十元（00000000＋314160＝00000000）本息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審僅判命甲○○○應給付乙○○九百二十二萬五千一百四十元本息，故甲○○○應再給付乙○○八百五十四萬九千三百元本息。
七、就上開甲○○○應再給付乙○○八百五十四萬九千三百元本息部分，原審為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告，至乙○○請求不應准許部分，原審為乙○○敗訴判決，並無不合，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審判准乙○○請求部分，並無不合，甲○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年九月十三日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官林樹埔右正本係照原本作成。
甲○○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
乙○○不得上訴。
中華民國八十九年九月十四日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。