裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1418號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第1022號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告林智文
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第962號、101年度易字第648號中華民國10
1年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署
101年度毒偵字第861號、101年度偵字第3493號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林智文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月；又犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年叄月。
事實
一、林智文前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒，於民國93年2月11日執行完畢，又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後
5年內，於94年間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定。 嗣再 因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑1年確定，與同因施用毒品經原審判處有期徒刑9月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定之案件，接續執行，甫於100年8月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。猶不知悔改，仍分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月21日17時
許，在其位於屏東縣內埔鄉○○村○○巷00號之住處，以將海洛因摻水加入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月22日14時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○○○號前，因其左手上有注射毒品之痕跡為警發覺，乃採其尿液送驗，其尿液檢驗結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡、可待因之陽性反應，而為警查獲。
㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於101年1月11
日6時許，在 宋俊喜 所有、位於屏東縣○○鄉○○村○○路之農地旁，見該農地之鐵絲籬笆有一處破損，乃以把手穿越作為該農地安全設備之鐵絲籬笆之方式，徒手竊取放置在籬笆內之白鐵共15公斤、廢鐵共38公斤得手，嗣以新臺幣（下同）1,018元之代價販賣予不知情之回收業者 張秀芬 。
㈢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於101年2月2
日10時許，在同上開處所，以同樣手法，徒手竊取宋俊喜所有、放置在籬笆內之馬達1個得手，嗣以450元之代價販賣予不知情之回收業者張秀芬。嗣經警查閱張秀芬所經營之冠捷塑膠回收場登記簿而循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告林智文均同意有證據能力。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告林智文於警偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱。且其於100年12月22日為警所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後可待因、嗎啡之陽性反應，此有該中心於101年2月4日作成之尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見警卷第7頁），此外，復有屏東縣政府警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警卷第9頁）1紙在卷可憑；而竊盜部分，經核與證人即被害人宋俊喜、證人即回收業者張秀芬之證述大致相符，並有冠捷塑膠回收場登記簿、現場照片6張可資佐證（見警卷第13頁、101年度偵字第3493號卷第27-29頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、本件被告已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其施用第一級毒品部分，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。次按推窗伸手入室竊取衣物，或以竹竿伸入窗內鈎竊衣物，雖身體並未侵入，但其竊盜手段，已越進窗門，使他人窗門安全之設備失其防閑之效用，應成立本罪（最高法院33年上字第1504號判例、41年台非字第38號判例可資參照）。再按刑法第321條第1項第2款之規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」應專指門戶、出入口大門而言，所謂「牆垣」係指用土磚作成之性質者，所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第210號判例意旨參照）。
是本件鐵絲籬笆要屬「其他安全設備」無訛；又被告為事實欄㈡㈢之行為時，係以將手伸入籬笆內而竊取之方式為之，揆諸前揭說明，自應論以踰越安全設備竊盜罪。
五、核被告所為，事實欄㈠部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，事實欄㈡㈢部分，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上述1次施用第一級毒品及2次踰越安全設備竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前揭事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告施用毒品部分，係員警先發現其左手有注射針孔的痕跡，進而詢問其是否有施用毒品之犯行，被告才被動回答其有於上開時地施用毒品，此業據證人即員警 利勤章 於本院證述綦詳（見本院上訴卷第42頁），是被告並非於員警發覺犯罪前，即主動供出犯行，自無援引刑法第62條規定減輕其刑。㈡被告竊盜犯行部分，係員警於通知被告到屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊做筆錄前，即已因先前之查贓任務，而知悉其有竊取農民報案失竊之物品，此亦據證人即員警 廖錦炫 到庭證述明確（見本院上易卷第48頁），故此部分亦無自首供出犯行之情。原審就本案3次犯行均認定有自首減輕其刑之例之適用，自有未合。檢察官執上開理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、毀損等前科，有其前案紀錄表可憑，素行不良，又已因施用毒品案件經觀察勒戒並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，又其正值青壯且四肢健全，具正常工作謀生能力，卻不思以正當途徑取得財物，詎起意行竊為謀財之道，兼衡所竊得之財物價值共計約2,500元，為證人即被害人宋俊喜於警詢時證稱明確，參以被告坦然面對司法，犯後態度非劣，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官陳慧玲附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。