裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第109號民事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第109號上訴人 林朝傳 訴訟代理人 陳妙泉 律師被上訴人鴛鴦雙子星大樓管理委員會法定代理人 李劉春菊 訴訟代理人 柯尊仁 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國101年2月10日臺灣高雄地方法院100年度訴字第527號第一審判決提起上訴，本院於102年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人係門牌號碼高雄市○○區○○○路○號鴛鴦雙子星大樓（下稱系爭大樓）之管理委員會，系爭大樓如附圖所示高雄市○○區○○○段9816建號屋頂突出物第1層面積111.45平方公尺、第2層面積111.45平方公尺及第3層面積33.28平方公尺（下稱系爭建物），屬於大樓公共設施，上訴人無權占用系爭建物，供放置個人物品之用，經被上訴人寄發存證信函，限期移除物品，未獲理會等情。
爰依民法第767條物上請求權，聲明：上訴人應遷讓交還系爭建物予系爭大樓全體區分所有權人。
二、上訴人則以：上訴人為系爭大樓原始起造人，於出賣該大樓各區分建物時，即與全體住戶約定由上訴人保留系爭建物使用權，故大樓建築完成起迄今約30年，均由上訴人占有使用該建物，並非無權占有，被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人係門牌號碼高雄市○○區○○○路○號鴛鴦雙子星大樓起造人之一，系爭大樓於72年6月21日建築完成，並於同年8月16日辦竣建物所有權第一次登記。
（二）依高雄市政府工務局98年12月1日高市工務建字第0980043361號函（下稱系爭工務局函）附使用執照存根所示，系爭大樓如附圖所示屋頂突出物第1層面積111.45平方公尺、第2層面積111.45平方公尺及第3層面積33.28平方公尺，依序分別為樓梯間、樓梯間及機械室（見原審98年度審移調字第156號民事聲請卷【下稱系爭移調卷】第21-2
3頁）。
（三）依高雄市政府地政局新興地政事務所100年7月5日高市地新測字第1000005870號函（下稱0000000000號函）覆，系爭建物屬於公共設施。
（四）依高雄市政府地政局新興地政事務所100年6月30日高市地新登字第1000005788號函（下稱0000000000號函）附系爭大樓建物登記謄本所示，系爭建物所有權登記為系爭大樓各區分建物所有權人所有。
（五）系爭大樓11樓編號Ｂ之房屋土地買賣契約書記載：出賣人為訴外人鋒懋企業股份有限公司（下稱鋒懋公司）、買受人為訴外人 陳榮華 ，該契約第10條約定：「甲方（陳榮華）對本大廈之公共設施及設備，有共同使用維護之權利和義務，惟地面空地部份劃分為私人管理使用外，統由管理中心管理。甲方並同意乙方（鋒懋公司）保留本大廈屋頂平台及地下層（電梯間、樓梯間、水電設備及地下層內所有之公共育樂設施除外）之所有權，並得由乙方在不妨礙防空避難使用情形下，自行處分或使用，甲方絕不異議。」（見系爭移調卷第47-50頁，下稱陳榮華買賣契約）。
（六）訴外人台灣省合作金庫（甲方係買受人，下稱合庫）與鋒懋公司（乙方）及 董林 鴛鴦、 董進財 、上訴人（丙方，合稱 董林鴛鴦 等，與乙方同列為出賣人）於71年5月13日簽訂系爭大樓房屋及土地預訂買賣契約書（下稱合庫買賣契約），該契約第10條約定：「甲方同意本大廈之十二樓頂暨地下室除防空避難、公共設施外，由乙、丙方保留使用權」。
（七）上訴人自系爭大樓72年間建築完成迄今，均占有使用系爭建物。
五、兩造協商之爭點：（一）上訴人有無占用系爭建物之正當權源？（二）被上訴人請求上訴人遷讓交付系爭建物予系爭大樓全體區分所有權人，有無理由？分述如下：
（一）上訴人有無占用系爭建物之正當權源？
１、按公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，即屬約定專用部分，為公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第3條第5款所明定。次按管理條例係84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，系爭大樓建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因管理條例施行後，區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力（最高法院99年度台上字第1191號裁判要旨參照）；所謂默示意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受該分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第
633號裁判要旨參照）。上訴人抗辯：上訴人為系爭大樓原始起造人，於出賣該大樓內各區分建物時，已與全體住戶約定由上訴人保留系爭建物使用權，故上訴人自大樓建築完成起迄今約30年，均占有使用該建物，非無權占有等語。惟被上訴人否認之。
２、經查，系爭建物屬於公共設施，且可以由系爭大樓住戶約定專用乙節，為兩造不爭執（見本院卷第56頁），並有0000000000號函在卷可稽，堪可認定。其次，上訴人為系爭大樓起造人之一，該大樓於72年6月21日建築完成，並於同年8月16日辦竣建物所有權第一次登記，上訴人迄今仍為大樓區分所有權人，專有門牌號碼ＯＯＯ路Ｏ號4樓之
2、7樓之8、10樓之7、3號1、2、3樓及3號地下層（編號Ａ）等建物所有權乙節，為兩造不爭執（見本院卷第55頁），並據被上訴人於原審具狀陳述綦詳（見原審卷第130-133頁），堪認上訴人係大樓起造人之一，且迄今仍為該大樓之區分所有權人。而上訴人既為大樓起造人，且擁有該大樓區分所有建物，倘其於建物完成，首次出售區分所有建物時，藉由買賣契約之簽訂，分別與各區分建物買受人約定由上訴人取得系爭建物之專用權，揆諸前揭說明，應認大樓共有人間就系爭建物已合意成立分管契約。其後，倘上訴人已按分管契約占有系爭建物，他共有人再將其應有部分讓與第三人時，除有特別情事外，其受讓人對於該系爭建物分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受該分管契約之拘束。
３、又買受人合庫與出賣人鋒懋公司（乙方）、董林鴛鴦、董進財及上訴人（丙方）於71年5月13日簽訂合庫買賣契約，由出賣人將興建中的房地，出售予合庫，該契約第10條並約定：「甲方同意本大廈之十二樓頂暨地下室除防空避難、公共設施外，由乙、丙方保留使用權」等語，而合庫係大樓內區分建物第一次購買者乙節，有契約書影本1份附卷（見移調卷第46頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第24頁），堪認大樓建造完成後，合庫係屬首次向鋒懋公司及董林鴛鴦等購買區分建物及坐落土地之人，而契約簽訂時，上訴人非但同列為出賣人之一，且系爭大樓頂之使用權，亦約定由上訴人及其他出賣人保留。是揆諸系爭建物屬於屋頂突出物性質，共分有3層，第1層面積11
1.45平方公尺、第2層面積111.45平方公尺及第3層面積
33.28平方公尺，依序分別為樓梯間、樓梯間及機械室，為兩造所不爭執等情相互以觀，足見合庫買賣契約第10條約定，由上訴人及其他出賣人保留十二樓頂使用權，其中所謂「十二樓頂」係指屋頂突出物即系爭建物無訛。則上訴人既為系爭建物約定使用權人之一，已徵其使用系爭建物，並非無權占用之人。再者，合庫買賣契約使用之契約文字，包括買賣當事人在內，均以打字方式繕印，已堪認該契約係由一方預先草擬繕打，供作簽約之用。而在不動產買賣交易過程中，其中有關買賣契約書面，特別是建設公司或公司為賣方之情形下，多屬出賣人一方提供乙節，乃一般交易習慣，並為公眾週知之情事，自堪認該契約，係由包括上訴人在內之出賣人預先擬就後，提供買賣雙方於簽約時使用。此參諸該契約名稱記載「房屋及土地預訂契約書」，起頭文字記載「立契約書人臺灣省合作金庫、鋒懋企業股份有限公司、董林鴛鴦、董進財、林朝傳（以下簡稱甲乙丙方）茲為乙丙方願將興建中建築物連同土地出售與甲方管業，經甲乙丙三方同意訂立本契約，切實履行，特將各項條款開列如次：」等語，暨契約第10條約定由上訴人及其餘出賣人保留系爭建物使用權，係有利於賣方；第16條約定，本合約附件，包括系爭大樓建築執照、建材設備說明、承建營造廠商拋棄法定抵押權承諾書、地上三樓設計平面圖及「提供土地使用協議書」等文件，均屬賣方保有之文件，衡情，賣方較為知悉，並易於提供等情相互以觀，益徵合庫買賣契約係由包含上訴人在內之出賣人於訂約前，預先擬就的買賣契約書面，足認該書面係屬賣方提供的制式契約。是被上訴人否認合庫買賣契約係屬由賣方提供之制式契約云云，即屬無據。而合庫買賣契約既屬上訴人及其他出賣人提供作為大樓內區分建物之制式買賣契約，則於建物建造完成後，由上訴人及其他出賣人使用相同於該契約之書面，分別與大樓內其餘區分所有建物買受人簽訂買賣契約，並於簽約時，同時為契約第10條之約定，即屬情理內之判斷，洵堪認定。承上，本件上訴人既為大樓起造人，且擁有該大樓區分所有建物，其於建物完成，首次出售區分所有建物時，藉由買賣契約之簽訂，分別與各區分建物買受人約定由上訴人及其他出賣人取得系爭建物之專用權，揆諸前揭說明，應認該大樓共有人間就系爭建物已合意成立分管契約。此觀諸上訴人自系爭大樓72年間建築完成迄今，經歷約30年間，均持續占有使用系爭建物，而大樓內住戶或管理委員會遲至本件訴訟，始請求上訴人應自系爭建物遷讓乙節益明。再者，上訴人已按分管契約占有系爭建物前後約30年不間斷，如前所述，則他共有人（首次購買大樓區分建物者）再將其應有部分讓與第三人時，其受讓人或再受讓人對於該系爭建物分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，依前揭說明，自應受該分管契約之拘束。從而，上訴人抗辯其已依合庫買賣契約第10條約定，分別與首次購買大樓區分建物之買受人為分管協議，而本於分管協議，取得占用系爭建物之正當權源等語，即屬有據。
４、至被上訴人主張陳榮華買賣契約記載之出賣人係鋒懋公司，並非上訴人，顯見上訴人主張其取得系爭建物使用權，並不實在云云，固援引該契約為證。惟參酌該買賣契約第10條約定：「甲方（陳榮華）．．。甲方並同意乙方（鋒懋公司）保留本大廈屋頂平台及地下層（電梯間、樓梯間、水電設備及地下層內所有之公共育樂設施除外）之所有權．．」等語以觀，足見上開條款所謂由鋒懋公司保留者，係指屋頂平台及地下層（電梯間、樓梯間、水電設備及地下層內所有之公共育樂設施除外）之所有權，核與本件兩造爭執系爭建物專用權之約定，並不相同，自不能資為有利於被上訴人之認定。況系爭建物所有權登記為系爭大樓各區分建物所有權人所有乙節，為兩造不爭執，足見上訴人提出該買賣契約，非但與本件兩造爭執無涉，亦不能改變系爭建物所有權歸屬全體區分所有權人之事實，自無審酌之必要，則被上訴人復執該買賣契約記載意旨，以為主張，尤難資為其有利之認定。原審循被上訴人主張意旨，既未審究上訴人提出合庫買賣契約記載系爭建物約定使用權，以為有權占用該建物之抗辯，是否可採？復將陳榮華買賣契約有關屋頂平台所有權之約定，誤為使用權之約定，逕認該買賣契約所載出賣人係鋒懋公司，與上訴人無涉，故上訴人抗辯有權占用系爭建物，並不可採，自有未洽。
（二）被上訴人請求上訴人遷讓交付系爭建物予系爭大樓全體區分所有權人，有無理由？上訴人既本於分管協議，占有使用系爭建物，自非無權占有。從而，被上訴人請求上訴人遷讓交付系爭建物予系爭大樓全體區分所有權人，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於分管協議，占用系爭建物，既屬有權占有，則被上訴人依民法第767條物上請求權，請求上訴人遷讓交還系爭建物予大樓全體區分所有權人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年2月6日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年2月6日
書記官吳新貞