裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第215號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱政嘉指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度撤緩毒偵字第5號），本院判決如下：
主文邱政嘉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、邱政嘉於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月4日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第73號為不起訴處分。於89年間又因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2184號提起公訴，並經本院裁定送強制戒治，於89年10月17日停止戒治釋放後，所餘期間付保護管束，於保護管束期間內，因違反保護管束應遵守之事項重大，再經本院裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月16日執行期滿釋放；而2犯施用毒品罪經起訴部分，則由本院以89年度訴字第1987號判決判處應執行有期徒1年5月確定。於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再因連續施用第一級毒品案件，經本院94年度訴字第3657號判決判處有期徒刑8月確定。詎邱政嘉仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於103年6月4日8時許，在高雄市○○區○○路○○○○○○號碼0000-00號自用小客車內，以將第一級毒品海洛因倒入注射針筒內摻水稀釋後施打於手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日10時55分許，邱政嘉在高雄市○○區○○路○○號前，因竊盜案件經警逮捕（所為竊盜犯行，業經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第380號判處有期徒刑4月確定），並經徵得邱政嘉同意對之採尿送驗，檢驗結果發現其尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，而獲悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告邱政嘉、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議（見院一卷第24頁，院二卷第33頁、第73至77頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、本院審理中均坦承不諱（見警一卷第1至4頁，院一卷第23頁，院二卷第30頁、第79頁），且其於103年6月4日為警查獲後所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應一情，有採樣同意書、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心103年6月18日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見警一卷第5至7頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。至被告就該日施用之地點，於103年6月17日警詢及103年8月1日、103年8月4日偵查中雖均供稱：是在高雄市○○區○○路○○○巷○號住處施用等語（見警二卷第8頁，偵一卷第16頁，偵二卷第15頁正面），且於103年8月4日偵查中供稱該日施用之時間為7時30分（見偵一卷第16頁）。然被告於103年6月4日當日遭查獲後，於同日15時許之警詢中明確供稱：我於103年6月4日8時許，在高雄市○○區○○路○○○○號碼0000-00號自用小客車內注射海洛因等語（見警一卷第3頁），是被告當時為此供述距離施用時間不過約8小時，記憶自甚為清晰；參以被告於本院審理中始終坦認上開認定之該次施用海洛因之時間、地點，足認被告前開於警詢及偵查中所供述關於該次施用海洛因時間、地點之出入，應係距離案發時間較久，記憶有誤所致，自不影響前開認定，一併敘明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月4日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第73號為不起訴處分。
於89年間又因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2184號提起公訴，並經本院裁定送強制戒治，於89年10月17日停止戒治釋放後，所餘期間付保護管束，於保護管束期間內，因違反保護管束應遵守之事項重大，再經本院裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月16日執行期滿釋放；而2犯施用毒品罪經起訴部分，則由本院以89年度訴字第1987號判決判處應執行有期徒1年5月確定。於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再因連續施用第一級毒品案件，經本院94年度訴字第3657號判決判處有期徒刑8月確定。是被告於「初犯」、「2犯」經強制戒治後，曾於5年內再犯連續施用第一級毒品案件（3犯），經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。而本件雖前經檢察官以103年度毒偵字第2828號為緩起訴處分確定，然因被告於緩起訴處分期間有未按時向觀護人室報到、無故逃避採驗尿液、未完成團體心理治療等未遵守預防再犯之必要命令情事，經檢察官以104年度撤緩字第969號處分書撤銷，經被告聲請再議，臺灣高等法院高雄分院檢察署以104年度上聲議字第2130號駁回確定，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度撤緩字第969號撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署104年度上聲議字第2130號處分書各1份在卷足憑。是本件檢察官所為撤銷緩起訴之處分既已確定，檢察官予以起訴，於法自無不合，合先敘明。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。
（三）爰審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀。而被告前有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒、強制戒治及多次因此經科刑之紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本案施用第一級毒品海洛因，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，本不宜寬貸。惟考量被告於犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，以及被告之智識程度、生活狀況（見警一卷第1頁，偵二卷第16至17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於103年6月17日15時52分許採尿時起回溯120小時某時（不包括公權力監督期間在內），在其位於○○區○○路○○○巷○號住處內，以相同方式，施用毒品海洛因1次。嗣因 楊鴻振 販毒案件（楊鴻振販毒案件，業經本院以104年度訴緝字第50號判決應執行有期徒刑11年確定），於103年6月17日15時27分許經警方通知到場配合調查，復經警方徵得其同意採尿送驗，結果所採尿液驗出毒品海洛因經人體施用代謝產物之陽性反應，而獲悉上情。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既認被告此部分被訴施用第一級毒品罪嫌應為無罪之諭知（理由詳下述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，是有關證據能力自無須論敘，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告警詢及偵查中之供述、勘察採證同意書、高雄市政府警察局林園分局毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技科技中心報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告資為論據。訊據被告固不爭執其103年6月17日採集之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等情，惟堅決否認有何公訴意旨所指之該次施用第一級毒品犯行，辯稱：103年6月17日的驗尿報告出來後，我問凱旋醫院的醫生為何我都沒有施用海洛因會被驗出嗎啡陽性反應，凱旋醫院的醫生跟我說可能是因為我有C型肝炎，代謝比較慢，所以才被驗出之前施用海洛因的殘餘。我罹患C型肝炎約是98、99年間的事，是在林園健佑醫院檢驗出來的，我每半年都有定期去建佑醫院追蹤。我認為這一次會驗出嗎啡陽性反應，應該是我103年6月4日這次施用海洛因的殘餘等語（見院一卷第23頁，院二卷第30至31頁）經查：
（一）被告因楊鴻振販毒案件於103年6月17日15時27分許經警方通知到場配合調查，復徵得其同意於同日15時52分許採尿送驗，結果所採尿液檢出嗎啡陽性反應一情，有勘察採證同意書、高雄市政府警察局林園分局毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警二卷第10至12頁），被告就此亦不爭執（見院二卷第35頁），自堪認定。
（二）公訴意旨雖以被告於103年6月4日8時許施用毒品海洛因，隨即於同日到案後向警方供稱是在西溪路旁自小客車內施用，然針對103年6月17日之採尿，被告於該次採尿之日係向警方供稱是在北汕路住處施用，兩次施用地點明顯不同，顯是在不同時間、地點所施用，認為被告辯解不足採信。惟被告於103年6月17日警詢時，針對員警詢問最後一次施用海洛因之時間、地點此一問題，供述全文係稱：最後一次是在103年6月4日8時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號房間內等語（見警二卷第8頁），之後於103年8月1日、103年8月4日偵查中亦對於103年6月4日當日施用海洛因之時間、地點供述與上開認定有所出入，業已詳述如上。是以，被告就施用海洛因地點在北汕路住處部分，既然始終均係針對103年6月4日施用海洛因行為所為之供述，足認被告就此供稱施用地點之歧異，應如前所述，係因距離案發時間較久，記憶有誤所致，自無公訴意旨據此即逕可認定有兩次施用之情事。又被告103年6月17日15時52分許所採尿液檢出之數值嗎啡為1026ng/ml、可待因為76ng/ml；被告103年6月4日11時35分許所採尿液檢出之數值嗎啡為12270ng/ml、可待因為780ng/ml；2次檢驗嗎啡之閾值均設為300ng/ml等情，有前開正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000號及R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份在卷可證（見警一卷第5頁，警二卷第10頁），堪認被告103年6月17日15時52分許所採尿液檢出數值，相較於103年6月4日11時35分許所採尿液檢出數值，嗎啡、可待因確實均大幅減少，且均係遞減為約10分之1數值。因此，若認被告於103年6月17日15時52分許採尿時起回溯120小時某時確有另1次施用海洛因之行為，則在無證據證明被告該次施用海洛因之量顯較103年6月4日施用海洛因之量為少之情況，縱使以距離103年6月17日15時52分許採尿時起回溯最遠之103年6月12日（即回溯120小時）為被告施用海洛因之時間，被告103年6月17日所採尿液檢出之嗎啡、可待因數值應不可能與103年6月4日所採尿液檢驗數值達約10倍之差距。參以被告確實於96年間在建佑醫院檢出C型肝炎，並陸續在該院不定期看診一情，有建佑醫院105年4月19日建佑院字第0000000000號函1份存卷可憑（見院二卷第47頁），足認被告所辯，並非無稽。
（三）本院就被告所辯發函詢問衛生福利部食品藥物管理署，該署函復以「…二、依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第4版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物（Morphine-3-glucuronide）、5-7%為游離嗎啡、1%為6-乙醯嗎啡及0.1%原態嗎啡。另依Taracha等人於2005年發表於JournalofAnalyticalToxicology之研究記述，海洛因成癮者以注射方式給藥，其尿液檢體可檢出嗎啡濃度達300ng/ml閾值以上之期間約為3-10天。惟海洛因毒品之代謝與施用劑量、施用頻率、施用方法、飲用水量之多寡、個人體質差異及代謝情況等因素有關，依個案而異。三、所詢施用海洛因者，是否因患C型肝炎，而導致距施用日起13日，仍可檢出海洛因代謝物之殘存陽性反應乙節，因此部分係屬臨床醫學之範疇，建請諮詢臨床醫師之意見。…」等語，有衛生福利部食品藥物管理署105年3月21日FDA管字第0000000000號函1份在卷可佐（見院一卷第31頁）。經本院檢附被告上開2次尿液檢驗報告，就被告所辯函詢較為瞭解被告C型肝炎病況之建祐醫院，該院函復以「…三、依據正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，患者（即被告）第一次驗出值過高，加上肝臟功能不良，會影響二週後之排毒能力，其二週後之數值已顯示大幅下降。…」等語，亦有建佑醫院105年4月19日建佑院字第0000000000號函1份在卷可參（見院二卷第47頁）。
因此，依據衛生福利部食品藥物管理署函復之意見，海洛因成癮者以注射方式給藥，其尿液檢體可檢出嗎啡濃度達300ng/ml閾值以上之期間既為3至10天，且海洛因毒品之代謝狀況與會因施用者之施用劑量、施用頻率、施用方法、飲用水量之多寡、個人體質差異及代謝情況等因素而異；而依屬於臨床醫學之建佑醫院函復意見，認為被告肝臟功能不良，會影響二週後之排毒能力，故而被告於103年6月4日8時許施用海洛因後，於相隔13日後之103年6月17日15時52分許，因為C型肝炎所造成肝功能不良之個人因素，導致其尿液檢體可檢出嗎啡濃度達300ng/ml閾值以上之期間較10天為長，應仍在前開醫學文獻研究肯認之範圍內。是被告所辯，堪認與該等函文之意見相符，而可採信。
（四）至本院檢附被告上開2次尿液檢驗報告，依辯護人請求就被告所辯函詢法務部法醫研究所，該所雖函復以「…二、查來函所送附件及檢驗報告影本得知，103年6月4日11時35分及103年6月17日15時52分被告尿液檢出可待因780、76ng/ml、嗎啡12270、1026ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。三、依2001年Smith等人報告，單次注射1次高劑量（>10mg）海洛因，尿液呈現嗎啡最高濃度之時間為2.3-9.3小時，中位數為4.5小時，濃度範圍為0000-00000ng/ml，當閾值設為300ng/ml時，尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為注射後53.5小時；當閾值設為2000ng/ml時，則尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為注射後22.3小時。本案受檢者第一次及第二次檢驗時間約隔13日8小時（320小時），檢驗結果若依文獻研究報導研判，應非係同一次施用海洛因。然罹患C型肝炎是否因代謝較慢，而使海洛因於約二週後仍為陽性反應，經查本所並無相關研究資料可提供，請逕向其他單位查詢。…」等語，有法務部法醫研究所105年5月2日法醫毒字第00000000000號函暨參考文獻1份（見院二卷第50至61頁）附卷可憑。然細閱該函文全文，該所研判被告2次尿液檢驗應非係同一次施用海洛因所致，係以閾值設為300ng/ml時，尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為注射後53.5小時，以及當閾值設為2000ng/ml時，則尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為注射後22.3小時為研判基礎，亦即當閾值設為300ng/mL時被檢出之最長時間為2天又5.5小時，當閾值設為2000ng/mL時被檢出之最長時間不到1天，相較衛生福利部食品藥物管理署函文所示之醫學研究尿液檢體可檢出嗎啡濃度達300ng/ml閾值以上之期間約為3至10天，實有相當大之差距；且法務部法醫研究所對於若海洛因施用者罹患C型肝炎是否因代謝較慢，而使海洛因於約二週後仍為陽性反應乙節，並無相關研究資料可提供。從而，法務部法醫研究所所為被告2次尿液檢驗應非係同一次施用海洛因所致之研判，既係以與衛生福利部食品藥物管理署函文所示之醫學研究相較，顯然較為嚴格之最長檢出時間2天又5.5小時為前提，復因未有罹患C型肝炎是否代謝較慢之相關研究資料以為輔助研判，自難以該所之研判，即逕認前揭衛生福利部食品藥物管理署及建佑醫院函文所示意見不足以對被告為有利之認定。
五、綜上所述，檢察官所為舉證，不足以證明被告確有公訴意旨所指於103年6月17日15時52分許採尿時起回溯120小時某時有施用海洛因之犯行，故不能遽為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告除前揭認定有罪之部分外，有另1次施用海洛因之犯行，揆諸前述規定，此部分既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國105年7月7日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月7日
書記官陳玫燕附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。