裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第314號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第314號上訴人即被告 李建國 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國100年5月18日100年度簡字第1722號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度毒偵字第969號），提起上訴，本院判決如下。
主文上訴駁回。
事實
一、李建國前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國91年8月28日執行完畢釋放出所。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91至92年間再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2199號分別判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜及贓物等案件，經本院以91年度訴字第2449號分別判處有期徒刑1年6月、3月、1年、4月，並定應執行有期徒刑2年10月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1761號判處有期徒刑1年4月，再因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經本院以96年度聲減字第3542號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑2年8月確定，甫於96年10月6日縮刑期滿執行完畢，詎猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月28日晚間6時許，在高雄市○○區○○街○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後產生煙霧以吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年10月30日凌晨1時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號「捷克遊藝場」內為警盤查，發覺其為毒品列管人口，經徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據被告李建國對上開犯罪事實均坦承不諱，其為警查獲當日所採集之尿液經依EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有高雄市政府警察局林園分局尿液代號與真實姓名對照表（代號：林偵0624號）、台灣檢驗科技股份有限公司99年11月10日KH/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告附卷可稽；足徵被告自白核與事實相符，本件事證明確，洵堪認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。是本件被告初犯施用毒品犯行，於91年8月28日觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再於92年間犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，是依前開說明，縱其本件犯罪，係在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5年後所為，仍應依法論科，併予敘明。
四、核被告李建國所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有毒品之低度行為應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有上開犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件上訴人上訴意旨固以，上訴人於警詢中已供出毒品來源為「小牛」，依法應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原審遽未審酌，實有不當；且上訴人本件犯行遭查獲僅有尿液檢驗報告為證，員警並未扣得吸食器、毒品等施用毒品之工具，是原審量刑應不得重於上訴人先前因施用第二級毒品罪所遭判處之有期徒刑4月（指
98年審訴字第2632號、臺灣等法院高雄分院92年度上訴字第2199號），原審量處有期徒刑5月，實有未洽，難謂妥適云云。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，被告雖於為警查獲後主動供出毒品上游來源為綽號「小牛」之人，然員警並未因被告供述而查獲「小牛」乙情，有本院100年6月30日電話紀錄查詢表、高雄市政府警察局林園分局刑事案件報告書附卷可佐，故被告雖供出毒品來源為「小牛」然並未因而查獲該正犯，故被告未符合上開條例第17條第1項之規定，是被告辯稱，伊有供出「小牛」故應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用云云，實屬誤解。再查，原審以本件事證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第
11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段論科，及審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，而其曾因施用第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月、4月確定，此有前揭前案紀錄表可稽，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其自稱生活狀況為小康、智識程度為國中畢業及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，揆諸上開說明，原審認事用法並無何違法或不當之處；且上訴人本件犯行，亦無其他加重及減輕事由，原審之量刑即無過重之情形，是上訴人上訴意旨，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官施盈志法官陳航代以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年7月12日
書記官林慧君