臺灣高雄地方法院100年度簡字第2310號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年簡字第2310號刑事判決

裁判日期：民國100年07月12日

裁判案由：賭博等

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決100年度簡字第2310號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告顏美容
邱慧婷上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第6501號），本院判決如下：
主文顏美容共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機彈珠臺肆臺及新臺幣壹元硬幣陸佰伍拾捌枚，均沒收之。邱慧婷犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之電子遊戲機彈珠臺肆臺及新臺幣壹元硬幣陸佰伍拾捌枚，均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充下列事項外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
㈠犯罪事實欄一第1行關於「顏美容係位於高雄市○鎮區○○
路○○巷○弄○號…之負責人」之記載更正為「顏美容係位於高雄市○鎮區○○路○○○號...之實際負責人」。㈡犯罪事實欄一第3行至第5行關於「竟基於...之犯意」之
記載補充更正為「竟與真實姓名年籍均不詳之某成年人，共同基於違規經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡」。
㈢按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以
下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限，刑法第
266條第1項定有明文。至於「以供人暫時娛樂之物」，應指經濟價值微小，於一般人觀念上具即時消費性之物品而言。本件電子遊戲彈珠臺係以投入新臺幣1元硬幣把玩，如打中視亮燈的倍數為何退幣歸賭客所有，顯非即時供娛樂消費之物，難認係屬刑法第266條第1項但書所規定之情形，自應係賭博財物。故被告邱慧婷稱係屬暫時娛樂目的，實不足採，被告邱慧婷賭博犯行堪予認定。
二、核被告顏美容所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處及犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪；另核被告邱慧婷所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。又被告顏美容與真實姓名年籍均不詳之某成年人間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告顏美容同一經營電子遊戲場業之營業行為及與他人公然賭博之犯行，雖自民國100年1月25日起至同年2月16日14時20分許為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，均應包括性地論以一罪。又被告顏美容基於一行為決意，除違法經營電子遊戲場業外，並同時與顧客對賭財物，其所為應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以電子遊戲場業管理條例第22條規定處斷。爰審酌被告2人均無前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可參，被告顏美容為圖謀己利，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，所為實有不該，而被告邱慧婷在公眾得出入之場所賭博財物，所為非是，惟考量被告顏美容違法經營之期間非長，兼衡被告2人犯後態度， 暨渠 等之生活狀況、智識程度、犯罪動機及目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別就被告顏美容部分諭知易科罰金之折算標準，就被告邱慧婷部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告邱慧婷前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，茲念其年輕無經驗僅因一時失慮，以致誤罹刑章，諒以經此偵審程序，理當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以啟自新。
三、另按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，是扣案之電子遊戲機彈珠臺4臺，屬當場賭博之器具；機臺內之新臺幣1元硬幣
658枚，係在賭檯內之財物，業據被告2人供述明確，均應依刑法第266條第2項，宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：聲請意旨另以被告顏美容基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意，在前揭公眾得出入之場所，提供前開之賭博性電子遊戲機臺，反覆持續聚集不特定多數人與該機器對賭以營利，因認被告顏美容另涉犯刑法第
268條前段之供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。惟查：
㈠按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博
罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博之射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形。又上開法條之意圖營利供給賭場罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博之媒介行為所設之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之直接對價。易言之，刑法第266條第
1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。因此不能以賭博之人，依其提供之賭具及賭博場所具有電腦化、機械化、規格化、大量化、商業化之性質，且有較大之獲利機會，即認該賭博業者該當於刑法第268條之罪。再按聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為係行為人所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，始屬有據。
㈡查本案被告顏美容以前述方式與不特定賭客相互對賭財物之
事實，固經本院認定如前。然被告顏美容所擺設之電子遊戲機臺，猶如個人手足之延伸，並藉此方式同時各別與機臺上之賭客對賭，被告顏美容能否取得押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之結果，輸贏猶未可知，且於此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，自難遽認有何意圖營利、已達聚眾之程度。此外，本案卷內亦無其他確切之積極證據，足資證明被告顏美容除與賭客對賭之行為外，別有抽頭營利，或曾片面更易（調低）賠率設定等行為，並因此而獲得利益。故揆諸前揭說明，被告顏美容之行為，核與刑法第268條之構成要件有間（臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第
798號、96年度上易字第12號等判決同此見解，另參最高法院97年度台非字第358號判決意旨），自不能以其擺設遊戲機臺為由，即逕以該條文之犯行予以相繩。因此部分本應均為無罪之宣告，惟檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國100年7月12日
高雄簡易庭法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國100年7月13日
書記官胡淑芳附錄本判決論罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。