裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1755號刑事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1755號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣高雄第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3455號）及移送併案審理（臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第683號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物沒收之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表三所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表四所示之物沒收之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一、三所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二、四所示之物沒收之。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1872號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第2086號裁定送強制戒治，因戒治成效良好，復經該院以90年度毒聲字第11
2號裁定停止戒治，而於90年2月6日出監，嗣於90年9月
7日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。再於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第441號判處應執行有期徒刑1年確定，甫於93年12月14日縮刑期滿，翌日因縮短刑期執畢出監。詎其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內仍不知悔悟，竟再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月間（檢察官起訴書誤載為7月間）起至95年4月14日晚間8時許止，每週2次，在高雄市○○○路○○○號7樓之4及屏東縣○○鄉○○村○○路2之1號住處，以將第一級毒品海洛因摻雜在香煙內點燃後吸食其煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意（檢察官起訴書誤載為安非他命），自94年7月間（檢察官起訴書誤載為10月）起至95年4月15日下午3時許止，每天1次，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣先於95年3月30日下午1時30分許，在高雄市○○區○○路與瑞源路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.55公克，空包裝總重1.63公克，純度19.52%，純質淨重
0.30公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（驗前淨重分別為1.46公克、1.38公克、0.31公克、0.27公克、0.3公克、
0.28公克、0.26公克、0.23公克、0.18公克，驗後淨重分別為1.44公克、1.36公克、0.29公克、0.25公克、0.28公克、
0.26公克、0.24公克、0.21公克、0.16公克）、殘渣袋3包，並經其同意至其位於高雄市○○區○○○路○○○號7樓之
4住處搜索，扣得其所有未經使用之夾鏈袋27個、分食器1支、酒精燈1個、葡萄糖10包、分食器2支、未使用之夾鏈袋60個，嗣於95年4月17日下午5時40分許，在屏東縣○○鎮○○街，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重
0.10公克，空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命
1包（驗前淨重0.26公克、驗後淨重0.24公克），並均採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第項、第284條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱，且其先後經警採尿送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，亦有高雄市立凱旋醫院95年4月17日檢體編號A170濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月4日檢體編號東檢95107濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑，另有扣案之白粉7包、晶體10包、殘渣袋3個、分食器3支、未使用之夾鏈袋87個、葡萄糖10包及酒精燈1個足憑。
再者，為警於95年3月30日查獲之白粉6包，經送法務部調查局檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.55公克、空包裝總重1.63公克、純度19.52%，純質淨重0.30公克，此有法務部調查局95年6月6日調科壹字第22002340
2號鑑定通知書1紙在卷可憑。為警於95年4月17日查獲之白粉1包，經送法務部調查局檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，淨重0.10公克，空包裝重0.24公克，此有法務部調查局95年5月23日調科壹字第240004166號鑑定通知書1紙在卷可憑。為警於95年3月30日查獲之晶體9包、同年4月17日查獲之晶體1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，其中9包驗前淨重分別為1.46公克、1.38公克、0.31公克、0.27公克、0.3公克、0.28公克、0.26公克、0.23公克、0.18公克，驗後淨重分別為1.44公克、1.36公克、0.29公克、0.25公克、0.28公克、0.26公克、0.24公克、0.21公克、0.16公克，另1包驗前淨重0.26公克，驗後淨重0.24公克，此有該院95年6月
6日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、95年6月20日報告編號0000-000檢驗報告各1份在卷足憑。又為警於95年3月30日查扣之殘渣袋3個，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應等情，復有該院95年6月13日報告編號9506-49、9506-50、9506-51檢驗報告各1紙附卷足憑，另於95年3月30日查獲之分食器3支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中2支呈甲基安非他命、海洛因陽性反應，另1支呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有該院95年6月13日檢體編號9506-52、9506-53、9506-54檢驗報告各1紙在卷可考，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43%，安非他命則約為5%；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明足考。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本案被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1872號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經該院以89年度毒聲字第2086號裁定送強制戒治，因戒治成效良好，復經該院以90年度毒聲字第
112號裁定停止戒治，而於90年2月6日出監，嗣於90年9月7日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，犯罪事證明確，其所為顯與該條例第
23條第2項之規定相符，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正刪除，同年2月2日經總統公布，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而本案被告於舊法時期所犯之數次施用第一級毒品、第二級毒品罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定一連續施用毒品罪為重，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續施用第一級毒品罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。再修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至
2分之1。」，修正後該47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，則被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，依新修正之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。又被告行為後，刑法第51條亦於上開時間修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。次按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命之行為，時間各自緊接，所犯係構成要件各自相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依法論以一罪，並加重其刑。再被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。至檢察官移送併案審理部分（臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第683號），即被告自95年3月間某日起至同年4月14日晚間8時許，施用第一級毒品海洛因及自95年3月間某日起至同年4月15日下午3時許止，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均未據起訴，惟與已起訴論罪科刑部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，既經查明，本院自得一併審究，附此敘明。又被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第441號，判處應執行有期徒刑1年確定，甫於93年12月14日縮刑期滿，翌日因縮短刑期執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並依同法第70條規定遞加之。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，其經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後均已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款、第9款規定，定其應執行刑，以示懲儆。
四、扣案如附表一編號1、2所示之海洛因7包，及附表三編號
1、2所示之甲基安非他命10包，均為查獲之第一級、第二級毒品，已如前述，又上開包裝袋因包覆海洛因、甲基安非他命，衡情顯難與毒品完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又查獲如附表一編號3、4所示之物，經本院送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，附表三編號3所示之物，經本院送驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，且客觀上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。至附表二所示之物，為被告所有用以分裝、施用第一級毒品海洛因所用之物，附表四所示之物，係被告所有用以施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第
1項第2款宣告沒收之。又扣案之聯絡簿1本及帳冊1本，經核與本案被告犯行無關，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
五、又被告前基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月15日某時起，至同年2月中旬某日止，連續施用第一級毒品海洛因多次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年12月25日某時起，至94年2月20日晚間某時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命數次之犯行，業經臺灣高等法院高雄分院於94年11月8日以94年度上訴字第1068號駁回上訴，並於94年12月1日確定等情，有臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1068號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，惟查，被告於上開期間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，曾經停止施用，復於94年7月間，因工作壓力大，心情不好，復行施用等情，業據被告於本院審理時供承不諱（見95年7月14日審判筆錄）。是被告本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行乃係另行起意所為，自非前開確定判決既判力所及，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、第47條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月28日
刑事第九庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志衡中華民國95年7月28日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬──────┬──────┬──────┬───┐│編│查獲時間│查獲地點│查獲物品│備註││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│1│95年3月30日│高雄市前金區│第一級毒品海│││││河南路與瑞源│洛因6包（均│││││路口│含包裝袋，合││││││計淨重1.55公││││││克、空包裝總││││││重1.63公克，││││││純度19.52%，││││││純質淨重0.30││││││公克）││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│2│95年4月17日│屏東縣東港鎮│第一級毒品海│││││東隆街│洛因1包（含││││││包裝袋，淨重││││││0.10公克，空││││││包裝重0.24公││││││克）││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│3│95年3月30日│高雄市前金區│殘渣袋3個│││││河南路與瑞源││││││路口│││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│4│95年3月30日│高雄市前金區│分食器2支│外觀：││││中華三路234││紫色（││││號7樓之4││粗）分││││││裝杓（││││││高雄醫││││││學大學││││││附設中││││││和紀念││││││醫院95││││││年6月││││││13日報││││││告編號││││││9506-5││││││2）││││││外觀：││││││半透明││││││（粉紫││││││色條紋││││││）分裝││││││杓（高││││││雄醫學││││││大學附││││││設中和││││││紀念醫││││││院95年││││││6月13││││││日報告││││││編號95││││││06-53││││││）│└─┴──────┴──────┴──────┴───┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬───┐│編│查獲時間│查獲地點│查獲物品│備註││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│1│95年3月30日│高雄市前金區│未使用之夾鏈│││││中華三路234│袋27個、60個│││││號7樓之4│││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│2│95年3月30日│高雄市前金區│葡萄糖10包│││││中華三路234││││││號7樓之4│││└─┴──────┴──────┴──────┴───┘附表三：
┌─┬──────┬──────┬──────┬───┐│編│查獲時間│查獲地點│查獲物品│備註││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│1│95年3月30日│高雄市前金區│第二級毒品甲│││││河南路與瑞原│基安非他命9│││││路口│包（均含包裝││││││袋，驗前淨重││││││分別為1.46公││││││克、1.38公克││││││、0.31公克、││││││0.27公克、0.││││││3公克、0.28││││││公克、0.26公││││││克、0.23公克││││││、0.18公克，││││││驗後淨重分別││││││為1.44公克、││││││1.36公克、0.││││││29公克、0.25││││││公克、0.28公││││││克、0.26公克││││││、0.24公克、││││││0.21公克、0.││││││16公克）││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│2│95年4月17日│屏東縣東港鎮│第二級毒品甲│││││東隆街│基安非他命1││││││包（含包裝袋││││││，驗前淨重0.││││││26公克，驗後││││││淨重0.24公││││││克）││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│3│95年3月30日│高雄市前金區│分食器3支│││││中華三路234││││││號7樓之4│││└─┴──────┴──────┴──────┴───┘附表四：
┌─┬──────┬──────┬──────┬───┐│編│查獲時間│查獲地點│查獲物品│備註││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼───┤│1│95年3月30日│高雄市前金區│酒精燈1個│││││中華三路234││││││號7樓之4│││└─┴──────┴──────┴──────┴───┘