裁判字號：最高行政法院91年裁字第1388號裁定
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定九十一年度裁字第一三八八號
抗告人桃園縣私立永平高級工商職業學校代表人丙○○抗告人甲○○
丁○○己○○乙○○抗告人教育部代表人戊○○訴訟代理人 蔡順雄 律師右當事人間因聲請停止執行事件，不服中華民國九十一年九月三十日臺北高等行政法院九十一年度停字第二三號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主文原裁定關於抗告人教育部九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於抗告人甲○○、丁○○、己○○所為處分之效力，於本案行政爭訟確定（即訴願決定或訴訟裁判確定）前，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書以外事項之決議部分，應予全部停止（但於本案行政爭訟確定前，如抗告人教育部核備抗告人桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會已召開第九屆第十六次會議所改選出第十屆董事之人數達二分之一（即七人）時，上開處分被停止之效力即應恢復）部分廢棄。
右廢棄部分，抗告人桃園縣私立永平高級工商職業學校、甲○○、丁○○及己○○在原法院之聲請駁回。
抗告人桃園縣私立永平高級工商職業學校、甲○○、丁○○、己○○及乙○○之抗告駁回。
原裁定廢棄部分，其聲請及抗告訴訟費用；及抗告駁回部分，其抗告訴訟費用，均由抗告人桃園縣私立永平高級工商職業學校、甲○○、丁○○、己○○及乙○○負擔。
理由
一、按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限，行政訴訟法第一百十六條第三項定有明文。
二、抗告人桃園縣私立永平高級工商職業學校（以下稱永平工商職校）、甲○○、丁○○、己○○及乙○○（以下稱永平工商職校等五人）抗告部分：
抗告意旨略謂：原審裁定對抗告人永平工商職校等五人本件停止執行之聲請，雖部分准許，惟就相對人即抗告人教育部民國九十一年五月十七日台（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函所為抗告人乙○○董事長（含董事）職務處分之效力，及同年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於抗告人甲○○、丁○○、己○○所為處分之效力，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書規定事項之決議部分，則裁定駁回抗告人永平工商職校等五人之聲請，抗告人不服。原審裁定拒依訴願法第九十三條第二項、第三項規定，就「原行政處分之合法性顯有疑義」事項，審究相對人之上開兩行政處分是否應予停止執行，於法有違。又有關「原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者」之情形，應著重於各方面利害關係之利益衡量，而非侷限於原處分之繼續執行對於處分相對人是否將有損害發生，或該損害是否得以金錢填補之判斷。相對人九十一年五月十七日以台（九一）教中（三）字第九一五三七二七一號函，解除抗告人乙○○董事長（含董事）職務處分，從形式觀察，其合法性顯有疑義，依訴願法第九十三條第二項、第三項之規定，原處分自應准予停止執行。原審裁定認為各董事非不得互推其中一人代表董事會，於法無據。蓋私立學校法就董事會之董事長設置，有其特別立法目的，自不得依民法第二十七條規定，於董事長出缺時，由其餘董事互推其中一人對外代表董事會。因此，在相對人對抗告人永平工商職校核備第十屆董事之前，上開原處分自應予停止，使抗告人乙○○執行董事長職務，以利抗告人永平工商職校校務之推行。且相對人執意適用私立學校法施行細則第十九條第一項規定，將致替代抗告人乙○○之董事席次，其權益勢必發生難以回復之損害。況抗告人乙○○續任董事長，因無違法情節，不致影響抗告人永平工商職校獲得教育主管機關補助。原審裁定實無否准抗告人永平工商職校等聲請對於抗告人乙○○處分效力停止之理由。又抗告人永平工商職校因校地小，刻與學校後方空地地主洽購事宜，並請董事會決議，因此事項屬私立學校法第二十九條第四項重要事項，抗告人甲○○、丁○○及己○○實有參與董事會之急迫性。因此，相對人九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於抗告人甲○○、丁○○、己○○所為處分之效力，就使其不得參與私立學校法第二十九條第二項但書規定事項之決議應予停止部分等語。然查，當事人於起訴前向行政法院聲請停止執行，因行政訴訟法第一百十六條第三項與訴願法第九十三條第二項、第三項規定之要件不同，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回，為本院一向之見解。從而，抗告人永平工商職校等認行政法院應依訴願法第九十三條第二項、第三項規定，審核原處分是否具備「合法性顯有疑義」之要件，於法不合，合先敍明。另依私立學校法第二章第二節董事及董事會之規定，依其第二十七條董事會議之舉行規定，及第二十九條董事會決議事項等規定得知，董事會是私立學校最高議事機構，董事長僅對外代表私立學校或董事會，且董事會係採集體合議制，非採首長制。該法對董事長任期中因故出缺雖未明文規定救濟方式，惟以私立學校董事會性質類似法人，自得類推適用民法第二十七條第二項或公司法第二百零八條第三項之規定，由董事中互推一人代行董事長職務。從而，本件抗告人乙○○董事長職務為相對人處分解除，並無急迫情節，自無准其停止執行之必要。另抗告人永平工商職校於原審法院聲請停止執行，僅係以學校運作有急迫性為由，未及於權益難以回復，此部分之新事實即未經原審法院審酌，自非本院所得審理，況依首揭行政訴訟法第一百一十六條第三項聲請原處分停止執行之要件，除有急迫性外，應同時具備發生難於回復損害之要件，缺一不可。本件抗告人永平工商職校等五人之請求，已不具備急迫性要件，不應准其停止執行之聲請，已詳前述說明，自毋庸另對其是否發生難於回復之損害予以審酌。至於相對人九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函，對抗告人甲○○、丁○○及己○○三位董事所為之處分，本院認依私立學校法施行細則第十九條第一項之規定，無論對一般普通校務或特別決議，即私立學校法第二十九條規定決議事項之全部，均無急迫性，本院認自無准其停止執行之必要（其理由詳抗告人教育部抗告部分說明）。抗告人永平工商職校及甲○○等四人請求准予抗告人甲○○等三人參與私立學校法第二十九條第二項但書規定事項（即特別決議事項）之決議，核無足採。從而原審法院就此兩部分，以抗告人私立永平工商職校董事會雖無董事長，亦能籍由召集該九位董事而順利運作，處理學校一般事務，至於由何人對外代表董事會或學校，除學校行政事務本係由校長為代表人外，私立學校法對於此種情形既未特別規定，自應依民法第二十七條第二項之規定，各董事均得代表學校，且各董事基於自身之權限，非不得互推其中一人對外代表董事會或學校。抗告人乙○○如繼續擔任董事長（含董事）之職務，其公信力恐遭外界質疑，亦影響抗告人永平工商職校獲得教育主管機關之奬補助，反不利於該校校務之運作及發展，於公益難謂無重大影響．．．原審法院從形式觀察，尚難認原處分之合法性顯有疑義。又抗告人甲○○三位董事之補選程序既有爭議，為避免衍生更多爭議致妨害校務為由，不宜准該三人參與私立學校法第二十九條第二項但書所列重要或特別事項之決議為由，裁定駁回抗告人永平工商職校等五人此部分之聲請，雖論理欠周延，惟其結論尚無二致，仍應予維持。抗告人永平工商職校等五人之抗告意旨為無理由，應予駁回。
抗告人教育部抗告部分：
抗告意旨略謂：私立學校法施行細則第十九條第一項之規定，無論一般校務或特別決議事項，均得由主管教育機關遴選適當人員補足董事，推動校務。原審裁定就一般普通校務方面准相對人甲○○三人停止執行之聲請，而就特別法決議部分則駁回，似有爭議。即本件原審裁定既特別指明不允該甲○○、丁○○、己○○為第二十九條第二項但書特別決議事項而言，顯可預見該第九屆現有董事人數已無從為特別決議，進而改選第十屆之董事。惟就改選董事之特別決議而言，即令依原審裁定之意見而言，或可解釋為仍應屬前開施行細則第十九條第一項所稱之「無法召集董事會議」之情況，然抗告人於原審裁定後，即如前述似仍得依該施行細則之規定，遴選適當人員為董事。至於所得遴選之人數為何？究竟為四名或七名董事員額？卻又成爭議。蓋依私立永平工商職校捐助章程第七條規定置董事十三人組織董事會之規定，扣除原來之 林佳生 等六名董事，以及該裁定之甲○○等三名董事，似應僅餘四名董事之員額。惟如前述，本件原審裁定既特別指明不允該甲○○、丁○○、己○○為第二十九條第二項但書特別決議事項而言，則是否又意味抗告人得遴選七名董事員額？另原審裁定主文第一項附加但書「但於本案行政爭訟確定前，如相對人（即貴部）核備桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會已召開第九屆第十六次會議所改選出第十屆董事之人數達二分之一（即七人）時，上開處分被停止效力即應恢復。」乙節，固非無見。惟按私立學校法施行細則第十四條第二項規定「董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核准文件之副本抄送學校。」顯見該施行細則第十四條第二項並無部分核備之做法，且就實務運作而言，董事任期既係以主管教育行政機即抗告人核定日期起算，如分次核備將造成同一屆董事而任期不同之情形產生，徒增困擾，足見原審裁定准許抗告人甲○○三人此部分之聲請，尚有違誤云云。經查，原審裁定就此部分係以：茲九十年會計年度已終了，原須由私立永平工商職校董事會於七月底以前審核通過學校所提下一年度預算，並函報抗告人備查，再於十一月底前通過上一年度決算，並函報抗告人備查。查私立永平工商職校第九屆董事會至此，既已無從合法召開會議，自無從補行會議討論及審核通過學校所提九十一年度預算案。而學校又已於九月二月日開學，目前已知學生人數為二、四七○人，業經私立永平工商職校陳報在卷，新學期教職員工薪資、學校設備採購、維修工程之進行等所需經費亟待支付，惟因九十一年度預算案尚未經董事會審核通過，其動支恐有困難，連帶影響校務之運作及學生之權益，顯有急迫性。且須於每年十一月底前提交董事會審核通過之決算案，亦即將屆至。次查私立永平工商職校於九十一學年度擬新設科別（日式料理科、製酒科、電子遊戲設計科），早於九十一年四月八日業經其校長核示，依抗告人之函示規定，應於每年十月份提出申請作業，此有該校所提教育部中部辦公室九十一年三月十一日教中（三）字第○九一○五三六九三七號函附原審卷可稽，而擬新設科別本須提請董事會討論，但因董事會議無法召集，就此擱置，顯已影響該核發展及方向規劃。又私立永平工商職校曾於九十一年二月二十日函請董事會核准同意新任主辦會計事，但因董事會議無法召集，亦就此擱置，顯不利於學校校務之運作。再依抗告人中部辦公室九十一年七月二十二日九一教中（二）字第○九一○五一三九七四號函及九一教中（三）字第○九一○五一五五九二號函，學校申請奬補助應確實檢核獎補助條件，如「財團法人變更登記」、「董事會如期改選」、「預決算核備」等，均應於提出申請前依規定辦理完竣，而有關財團法人變更登記事項，應於學年度終了後三個月內（即每年八月至十月），檢同財產變更清冊，送經主管教育行政機關核轉該管法院辦理變更登記，且於辦理變更登記前，應先經董事會決議財產變更金額。依此，私立永平工商職校今年度之奬補助申請，急須於十月前就上開事項經董事會議決議後辦理，如未能及時提出申請，私立永平工商職校將無法獲得教育主管行政機關之奬補助，其金額少則二百萬，多則八百萬，亦為抗告人所不爭執。凡此，俱見如讓私立永平工商職校第九屆董事會合法董事繼續維持六人，未達章程所定人數之過半數（即七人或七人以上），對於私立永平工商職校將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要，反有害於公益；就抗告人基於通知程序上之瑕疵，撤銷甲○○、丁○○、己○○等三人已核備之董事資格，亦非為維護重大公共利益所必要，從而停止抗告人九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函所為處分之效力，使私立永平工商職校第九屆董事會可以執行職務之董事人數恢復為九人，使學校得以維持最基本之運作，即有必要。惟抗告人於作成原處分前，私立永平工商職校第九屆董事任期早於九十年底屆滿，董事會依私立學校法第二十四條第一項規定，於該屆董事任期屆滿二個月前之九十年九月十五日召開第九屆第十六次董事會議選舉第十屆董事，選出新董事，並於九十年十月三日函報請抗告人核備中，故於本案行政爭訟確定前，如果抗告人核備私立永平工商職校董事會已召開第九屆第十六次會議所改選出第十屆董事之人數達二分之一（即七人）時，因其能接續私立永平工商職校一般校務之運作，第九屆董事即應交卸職務，此時上開停止執行即失其必要性，原處分被停止之效力即應恢復，即以有急迫性為由，准許對抗告人於九十一年三月十八日台（九○）教中（三）字第九○五二○六九七號函對於甲○○、丁○○、己○○等三人所為處分之效力中參與私立學校法第二十九條第二項但書以外事項決議停止執行，固非無見。然查私立學校法施行細則第十九條第一項係規定：「董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘、解職致董事人數不足而無法召集董事會議時，得由主管教育行政機關準用本法第三十一條後段之規定遴選適當人員為董事，補足其任期。」準此，主管教育行政機關得迅速遴選適當人員為董事，補足其任期；如主管教育行政機關遲不遴選，私立永平工商職校又促其遴選未果時，始認有急迫性，而准予停止執行。原裁定未加深究，就此部分遽予准許，即非無違誤。抗告意旨執以指摘，求為廢棄，為有理由，應由本院將此部分之原審裁定廢棄，並自為裁定，駁回相對人甲○○、丁○○及己○○之聲請。
據上論結，本件抗告人永平工商職校等五人之抗告為無理由，抗告人教育部之抗告為有理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第二項前段、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如
主文。中華民國九十一年十一月二十八日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官林家惠法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十一年十二月二日