裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1273號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1273號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告杜彥青上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑(100年度偵字第15719、18194號)，本院臺中簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑(100年度中簡字第842號)，移由本院改依通常程序審理，判決如下
主文杜彥青幫助犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴幫助圖利媒介性交、散布使人為性交易之訊息(即民國98年9月間某日起至100年6月8日止)部分免訴。
犯罪事實
一、緣杜彥青因受僱於真實姓名年籍不詳自稱「 阿豪 」(或「 阿哲 」，2者為同一人)之成年男子，在路邊不特定人停放之汽車、機車上張貼、夾放之廣告貼紙，先後於民國100年4月12日晚間8時21分許、100年4月16日晚間11時11分許為警發現跟拍蒐證，經警通知於100年6月8日上午10時53分至11時22分、同日上午12時至12時12分，在臺中市政府警察局烏日分局製作2份警詢筆錄後，已可預見其以時薪新臺幣(下同)100元之代價，受僱於該自稱「阿豪」(或「阿哲」)之成年男子，在路邊不特定人停放之汽車、機車上張貼、夾放之廣告貼紙，可能係色情應召站經營色情行業，招攬不特定男子與之聯繫應召女子應召後從事性交行為之廣告傳單，以媒介撥打廣告貼紙上所留之行動電話門號之男客與聯繫之應召女子為性交行為以營利，且足以達到應召集團份子避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，竟因缺錢花用，仍不違背其本意，基於幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定犯意，自製作上揭警詢筆錄之翌日即100年6月9日晚間起，仍以相同時薪受僱於該綽號「阿豪」之成年男子所屬應召站，在路邊不特定人停放之汽車、機車上張貼、夾放廣告貼紙。100年7月4日晚間8時35分許，其騎乘向不知情之 劉濬磊 借得之車牌號碼000-000號重型機車，穿梭在臺中市○○區○○○路○段與昌平東二路間，沿路在停放路邊之不特定汽車、機車之照後鏡上張貼、夾放「阿豪」所交付由該應召站成員先於不詳時間、地點印製「馨心相印友誼真誠0000-000-000」之廣告貼紙【該門號係 蔡水生 於000年0月00日向遠傳電信股份有限公司(下稱遠傳電信公司)申辦後販售予該應召站人員作為媒介女子與他人為性交行為之聯絡工具，蔡水生所涉幫助圖利媒介性交犯行，由本院另案審理】時，為執行取締妨害風化勤務之警員發現後跟拍蒐證，警方並於100年7月5日下午4時25分許，喬裝男客撥打該廣告貼紙上所留之門號0000000000號行動電話與上開應召站某成年成員聯絡性交易事宜，雙方約定性交易價格為3,000元，時間為50分鐘，並約定在臺中市○○區○○○路○段○○○號(聲請簡易判決處刑書誤載為崇德十一路399號)之「錸得汽車商務旅館」123號房間內交易。該應召站旋由某自稱「大姊」之成年成員聯絡撥打應召女子 吳宥臻 【吳宥臻於100年7月5日前之某日，經自由時報分類廣告，撥打不詳電話向上開應召站之某成年成員應徵，雙方談妥吳宥臻經電話告知前往指定地點與不特定男客從事俗稱「全套」(即由男客以其性器插入應召女子之性器後抽動，直至時間屆至為止)之性交易，每次時間50分鐘，收費2,500元至3,000元不等，每次吳宥臻可分得2,000元，該應召站可分得500元或1,000元，吳宥臻並留下行動電話門號予該應召站，作為該應召站通知至指定地點應召聯絡之用，吳宥臻所涉違反社會秩序維護法案件，由本院豐原簡易庭另行裁罰】應徵時所留之行動電話，吳宥臻於同日下午4時50分許，前往上開房間內欲與喬裝男客之警員從事性交易時，經警員當場表明身分而查獲，扣得吳宥臻所有之保險套12個、潤滑劑2條，並查悉吳宥臻於100年7月5日前，已完成5、6次應召。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，本院臺中簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，移由本院改依通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人吳宥臻、劉濬磊於警詢時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告杜彥青固不否認有於上揭時、地以騎乘機車之方式夾放上述廣告貼紙之事實，惟矢口否認有何幫助圖利媒介性交之犯行，辯稱：伊在自由時報看到徵人廣告，就去應徵發傳單，據伊瞭解，伊張貼的小廣告，是找傳播小姐陪客人唱歌、喝酒、聊天、划拳，因為之前伊朋友生日時有打電話給伊，伊有幫他向伊老闆叫過小姐，伊朋友說只是幫他炒熱氣氛，唱歌、喝酒、吃喝玩樂就走了。伊之前被警察抓過，警察打廣告上的電話查證確認不是色情後，轉送到環保局以亂張貼廣告，違反廢棄物清理法開罰單，伊於100年6月8日去烏日分局做完筆錄之後，伊有打電話罵「阿哲」，「阿哲」跟伊說他保證沒有做色情，他說那是小姐私底下的行為，伊與「阿哲」配合了3年多都沒什麼事，所以伊就相信他；且伊當時一起在做的同事 戴江輝 ，相同的情形被查獲，檢察官對他做不起訴處分云云。經查：
(一)被告杜彥青就其於上揭時間騎乘車牌號碼000-000號重型機車穿梭在臺中市○○區○○○路○段與昌平東二路間，沿路在停放路邊之不特定汽車、機車之照後鏡上張貼、夾放「阿豪」所交付由該應召站成員先於不詳時間、地點印製「馨心相印友誼真誠0000-000-000」之廣告貼紙之事實，業於警詢、偵訊及本院訊問時坦認屬實【見臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第10000018939號影卷(下稱警㈡卷)第12頁、臺灣臺中地方法院檢察屬100年度偵字第15719號影卷(下稱偵字第15719號卷)第82頁、本院101年度中簡字第842號卷(下稱中簡卷)第45頁】，核與證人劉濬磊於偵訊時(見偵字第15719號卷第82頁背面)所述相符；又警員喬裝男客於100年7月5日下午4時25分許，撥打該廣告貼紙上所留之門號0000000000號行動電話與上開應召站某成年成員聯絡性交易事宜，吳宥臻經上開應召站成員通知後，於100年7月5日下午4時50分許前往「錸得汽車商務旅館」123號房間內欲從事「全套」性交易時，為警當場查獲之情，亦據證人吳宥臻於警詢、偵訊時證述明確(見警㈡卷第20頁、偵字第15719號卷第98頁、第146頁)，並有警方於100年7月4日晚間8時35分許在臺中市○○○路○段與昌平東二路口蒐證之照片影本6張(見警㈡卷第31至33頁)、「馨心相印友誼真誠0000000000」廣告貼紙影本1張(見警㈡卷第33頁)、門號0000000000號通聯調閱查詢單影本1張(見警㈡卷卷第14頁)、車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表影本1張(見警㈡卷第28頁)、100年7月5日下午4時25分、4時28分許警員與應召站業者之電話錄音譯文各1份(見警㈡卷第34至35頁)、同日下午4時29分至4時45分、4時51分至5時1分警員與吳宥臻之對話錄音譯文各1份(見警㈡卷第24頁、第36頁)、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份(見警㈡卷第37至40頁)、刑案現場測繪圖影本1張(見警㈡卷第42頁)、錸得汽車商務旅館現場及扣案物品照片影本6張(見警㈡卷第43至45頁)在卷可稽，此部分事實，應堪認定。
(二)被告雖以上揭情詞置辯，並提出臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15722號不起訴處分書資為憑據。惟查：
1.觀之上揭不起訴處分書理由，乃以該案被告戴江輝所張貼之小廣告，其上僅載有「喜★洋★洋友誼真誠0000000000」等文字，依其文義並未提及性交易之內容、代價，亦未隱含誘使人為性交易之訊息，在外觀上並無使一般民眾閱讀此主題，即可確知或足使人聯想係與性交易有關，且無法查得實際之妨害風化行為人，亦未有戴江輝與該妨害風化犯罪集團成員間接觸聯繫之積極證據，因而認戴江輝罪嫌尚有不足(見中簡字卷第48頁)。
2.然本案被告於100年4月12日晚間8時21分許，騎乘機車在臺中市○○○○路上，沿路張貼「青春洋溢友誼真誠0000-000-000」廣告貼紙，曾為警發現後跟拍蒐證；又於100年4月16日晚間11時11分許，騎乘機車在臺中市○區○○路、大雅路上，沿路張貼「喜★洋★洋友誼真誠0000-000-000」，為警發現後跟拍蒐證。嗣經警通知於100年6月8日上午10時53分至11時22分、同日上午12時至12時12分至臺中市政府警察局烏日分局製作警詢筆錄，期間警員詢問諸如「『青春洋溢友誼真誠0000000000』是否你設計並經營性交易工作的？」、「警方撥打性交易廣告貼紙「青春洋溢友誼真誠0000000000』，是否你接聽並安排小姐從事性交易？」、「你在此性交易工作擔任何職務？」、「警方於100年4月13日21時36分在臺中市○○區○○○路○○○號崧湯汽車旅館801號旁查獲 林紋瑄 妨害風化一案，該人你是否認識？」、「你們小姐外叫做半套及全套均收多少金額？小姐所收的帳款如何與你拆帳？」、「你是否知道警方經你張貼之小廣告上之0000000000撥打，結果是叫小姐從事性交易工作，你是否知道？」等問題【見臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第1000015402號影卷(下稱警㈠卷)第31至32頁、中簡卷第24至25頁】，已直指被告所張貼、夾放之廣告貼紙，涉及媒介性交易，是觀之上揭警詢內容，被告應可知悉其在路邊不特定人停放之汽、機車上張貼、夾放之廣告貼紙，並非單純媒介傳播女子陪伴客人唱歌、喝酒、聊天、划拳等行為，而可預見係色情應召站經營色情行業，招攬不特定男子與之聯繫應召女子應召後從事性交行為之廣告傳單，此並經被告於本院審理時所是認(見本院卷第27頁背面)，足徵其前揭所辯，洵無足採。
(三)按刑法第13條所稱之故意本有直接故意(確定故意)與間接故意(不確定故意)之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失(又稱疏虞過失)之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。又幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂之可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。而依一般人通常之知識、經驗，於經警方詢問時告知上揭內容，均應知所張貼、夾放之廣告貼紙，可疑係以招攬不特定男子與之聯繫應召女子應召後從事性交行為之廣告傳單，且足以達到應召集團份子避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，被告於案發時年逾30歲，有社會工作經驗，並非年幼無知或與社會隔絕而無常識之人，對此自難諉為不知。是依上揭說明，被告杜彥青有幫助上揭應召站成員為意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定故意，應堪認定。
(四)又行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察(官)、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。故與其他共同正犯間原有之犯意聯絡及行為分擔，除得證明係另有藉由其他共同正犯實行犯罪而繼續彼等原有犯意聯絡之意思外，原則上俱因被查獲致其犯意中斷而告中止。則本案被告於100年6月8日既經警方通知至臺中市政府警察局烏日分局製作警詢筆錄，而為警查獲涉嫌妨害風化案件，且依被告於本院審理時供述：100年6月8日警察通知伊去製作筆錄之後，有打電話罵「阿哲」，他跟伊說保證沒有做色情。‧‧‧隔天晚上伊才又開始再去張貼廣告等語(見本院卷第27頁背面)，堪認被告經警通知於100年6月8日至警局應訊而查獲後，犯意應已中斷，其後始另行起意而為此部分犯行，其於100年6月9日起至同年7月4日止所為張貼廣告貼紙之行為，與100年6月8日應訊前張貼廣告貼紙之行為，自不具有一罪關係(最高法院93年度臺上字第4432號、99年度臺上字第6257號判決意旨參照)。是本院就原聲請簡易判決處刑之犯罪事實，排除被告於100年6月8日至警局應訊前之事實，即以被告於100年6月8日至警局應訊翌日即100年6月9日起至100年7月4日為警發現時止為本案審理範圍，而予以論罪科刑。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按刑法第231條之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生(最高法院98年度臺上字第862號、95年度臺上字第4549號判決意旨參照)。次按刑事政策若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於包括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，此即學理上所稱之「集合犯」，諸如職業性、營業性(如經營、常業)或收集性(如收集、散布、製造、販賣)等具有重複特質之犯罪均屬之(最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照)。刑法第231條第1項之罪，以意圖營利為其構成要件要素，其營業牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性交，於行為概念上，應可認包括的一罪，應僅論以一罪。查綽號「阿豪」之成年男子所屬之應召站，係以僱人在不特定人之汽車、機車上張貼、夾放廣告貼紙，主動招攬不特定男客與女子從事性交行為，進而媒介撥打上開廣告貼紙上所留行動電話門號之男客與其所聯繫之應召女子為性交行為以營利，自始即有意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意， 是渠 等與喬裝男客之警員聯絡性交易事宜後，通知應召女子吳宥臻前往約定之處所，顯已著手並完成圖利媒介喬裝男客之警員與應召女子吳宥臻為性交之行為，縱本案喬裝男客之警員並無與應召女子吳宥臻為性交行為之真意，亦無礙於「阿豪」所屬之應召站已圖利媒介性交既遂之犯行(臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第286號判決、最高法院100年度臺上字第6044號判決參照)。且該應召站既係反覆、持續以媒介女子與男客為性交行為而營業牟利，顯係基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性交行為以營利，揆諸前揭判決意旨，應可認包括的一罪，僅論以一圖利媒介性交罪。是綽號「阿豪」之成年男子及其所屬應召集團成員所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。
(二)按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院60年臺上字第2159號判例參照；又按刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯(最高法院25年上字第2253號判例要旨參照)。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告杜彥青雖受僱在不特定汽車、機車上張貼、夾放上開廣告貼紙，使上揭應召站成員得以廣告貼紙上所載之行動電話門號為聯絡工具，進而媒介撥打上開廣告貼紙上所留行動電話門號之男客與其所聯繫之應召女子為性交行為以營利，然未見被告有何參與媒介性交易之行為，復無證明被告有參與媒介性交之積極證據，且在無證據證明被告係以正犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯，是核被告杜彥青所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項前段之圖利媒介性交罪之幫助犯。被告雖自100年6月9日起迄100年7月4日止，反覆、持續在路旁他人停放之汽車、機車上張貼、夾放廣告貼紙，惟幫助犯係從屬於正犯而成立，本身並無獨立性，圖利媒介性交罪之正犯既僅論以包括一罪，具有從屬性之幫助犯，因從屬於正犯，自亦僅論以一罪(最高法院99年度臺上字第1995號判決意旨參見)。
又被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，其犯罪情節顯較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
(三)前揭綽號「阿豪」之成年男子及其所屬應召站成員就圖利媒介性交犯行，固有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟幫助犯係從犯，從屬正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言(最高法院95年度臺上字第6767號判決參照)。
(四)爰審酌被告因缺錢花用，貪圖不法利益，受僱於應召站張貼廣告貼紙，使上揭應召站成員得以廣告貼紙上所載之行動電話門號為聯絡工具，進而媒介性交營利，敗壞社會風俗，且造成執法人員難以追查該應召集團成員之真實身分，而助長圖利媒介性交犯罪之風氣，實屬不該，應予相當之非難，兼衡酌被告高職畢業之教育程度、家庭經濟勉持之生活情況、犯罪所得非鉅、犯罪後於偵查中原坦認犯行，於本院審理中否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(五)末查，扣案之保險套12個及潤滑劑2條，均係證人吳宥臻所有，業經證人吳宥臻於警詢及偵查中陳述明確，且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：聲請簡易判決處刑意旨另以被告上揭張貼內容為「馨心相印友誼真誠0000000000」之廣告傳單，係屬誘使人為性交易之訊息，因認被告杜彥青尚涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪嫌云云。惟按兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，自文義解釋，係以該廣告物等所發之訊息，客觀上足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之效果或影響力者，始足當之；易言之，行為人必須「明示」或「暗示」到達某種具體危險情況(表徵使人為性交易之訊息)始逾越法律所能容許程度之危險，而為法律所規範處罰之對象始足當之。反之，如發送者發送之本意雖在促使人為性交易，然客觀上無從解讀出有性交易之意思，仍難謂係該條文所稱足以引誘、媒介、暗示或其它促使人為性交易之訊息。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據，若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人均能從該訊息之內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬(最高法院99年度臺上字第4395號判決參照)。本案聲請人所指被告張貼內容為「馨心相印友誼真誠0000-000-000」之傳單，由文意上依一般人之觀察、接受、解釋，係指「馨心相印友誼真誠」之交友聯絡電話，其蘊含之內面意味，並非隱喻影射、暗示或其他促使人為性交易之訊息，其所表徵之內容、形式及方法，並不足以誘發他人產生性慾，亦無強調色情行為，更無刻意暴露、過分描述或姿態淫蕩等易引起他人產生性慾或促使他人為性交易之訊息之情，自尚難遽認上開廣告應以兒童及少年性交易防制條例第29條相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部份與上開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、免訴部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告杜彥青可預見受他人高薪僱請至路邊他人停放之汽車上夾放內容曖昧，且可能係色情集團經營色情行業招攬客人之小傳單，足以達到應召集團份子避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍不違背其本意，基於幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定犯意，自98年9月間某日起，迄100年6月8日止，以時薪100元之代價，受僱於不詳真實年籍姓名綽號「阿哲」(或阿豪)之成年人，騎乘以不知情之 陳俊宏 名義購得之車牌號碼000-000號重型機車，穿梭於路邊他人停放之汽車，夾放語意曖昧之小傳單。上揭之人，於99年11月6日或前某日，在不詳地點，以不詳方式，取得 江瑞芳 向遠傳電信公司申租門號0000000000號行動電話門號後，即持作媒介女子與他人為性交、猥褻以營利之聯絡電話，先於不詳時間、地點，印製「青春洋溢友誼真誠0000-000-000」之色情廣告傳單，再將該小傳單交給杜彥青散發。林紋瑄於100年4月13日之前某日，經由某報紙分類廣告，打不詳電話向「阿哲」所屬應召站之不詳年籍姓名之成年人應徵，並留下行動電話門號給對方，雙方談妥由林紋瑄經電話告知前往指定地點與不特定成年男客，從事俗稱「全套」之性交易(即由男客以性器官插入女子之性器官內來回抽動)，每次時間50分鐘，收費3,000元，林紋瑄可分得2,100元，「阿哲」所屬之應召站分得900元，林紋瑄且留下行動電話門號給該應召站，作為該應召站通知其至指地定點應召聯絡之用。「阿哲」經由杜彥青四處張貼上述之色情小廣告，吸引不特定男子與其聯繫應召女子應召後，再由上述應召站之人，以未顯示電話號碼之電話，撥打林紋瑄上述行動電話，通知林紋瑄前往指定地點應召。嗣警方於100年4月12日晚間8時21分許，發現杜彥青騎乘上述機車，穿梭於臺中市○○區○○○○路沿路夾放前述小廣告傳單，即依該傳單所留之電話，於100年4月13日晚間8時17分許，喬裝男客撥打0000000000號行動電話門號與「阿哲」聯絡要找小姐應召，雙方約定性交易價格為3,000元，時間為50分鐘，並約定在臺中市○○區○○○路○○○號(起訴書誤載為309號)之「崧湯汽車旅館」801號房(起訴書誤載為「菘湯汽車旅館」309號房)交易。俟林紋瑄經「阿哲」通知，於同日晚間9時26分許，前往上址欲與喬裝成男客之警員從事性交易，經警當場表明身分而查獲，並扣得保險套12枚，循線查悉林紋瑄於100年4月12日，已完成4次應召，因認被告杜彥青此部分所為，涉犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之幫助圖利媒介性交罪、兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點(最高法院32年上字第2578號判例、60年臺非字第77號判例、82年5月11日第4次刑事庭會議決議、95年度臺非字第99號判決、100年度臺上字第2506、4421號判決可資參照)。
三、經查：
(一)被告杜彥青因可預見受他人高薪僱請至路邊他人停放之汽車上夾放內容曖昧，且可能係色情集團經營色情行業招攬客人之小傳單，足以達到應召集團份子避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍不違背其本意，基於幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定犯意，於100年4月1日或之前某日起，以月薪3萬元或時薪100元之代價，受僱於不詳年籍姓名成年人，騎乘向不知情之劉濬磊借得之車牌號碼000-000號重型機車，穿梭於路邊他人停放之汽車，散發夾放上揭之人所印製「喜★洋★洋友誼真誠0000-000-000」之色情廣告傳單。 洪儷容 於100年4月1日之前某日，經由某報紙分類廣告，打某電話向經營應召站之不詳年籍姓名綽號「 阿新 」之成年男子應徵，雙方談妥洪儷容經電告前往指地點與不特定成年男客，從事俗稱「全套」之性交易(即由男客以性器插入女子之性器內來回抽動)，每次時間50分鐘，收費3,000元，洪儷容可分得2,100元，「阿新」分得900元，洪儷容留下其使用之門號0000000000號行動電話給「阿新」，作為「阿新」通知其至指定地點應召聯絡之用。「阿新」經由杜彥青四處張貼上述之色情小廣告，吸引不特定男子與其聯繫找應召女子應召後，再由「阿新」撥打洪儷容上述行動電話，通知洪儷容前往指定地點應召。嗣警方於100年4月16日晚間11時11分許，發現杜彥青騎乘上述機車，穿梭於臺中市○區○○路、大雅路上夾放前述小廣告傳單，警方即依該傳單所留之電話，於100年4月18日某時，喬裝男客撥打0000000000號行動電話門號與「阿新」聯絡要找小姐應召，雙方約定性交易價格為3,000元，時間為50分鐘，並約定在臺中市○區○○○○街○○○號之「蜜雪兒汽車旅館」502號房交易。俟洪儷容經「阿新」通知，於同日晚間7時50分許，前往上址欲與喬裝成男客之警員從事性交易，經警當場表明身分而查獲，並扣得保險套20枚、潤滑液1條，循線查悉洪儷容於100年4月18日前，已完成3、4次應召之犯罪事實，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認被告涉犯刑法第30條第1項前段、第232條第1項之圖利媒介性交罪之幫助犯，以100年度偵字第15712號向本院提起公訴(下稱前案)，並經本院於100年9月28日以100年度簡字第692號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，於100年10月17日確定，100年12月13日易科罰金執行完畢等情，有該案起訴書(見中簡卷第11至13頁)、本院刑事判決書(見偵字第15719號影卷第118頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱前案卷宗審認無訛。
(二)本案聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，認被告自98年9月間某日起至100年6月8日止，以時薪100元之代價，受僱於不詳真實年籍姓名綽號「阿哲」(該人後自行改稱阿豪)之成年人，騎乘機車，穿梭於路邊他人停放之汽車，夾放「青春洋溢友誼真誠0000-000-000」語意曖昧之小傳單。警方於100年4月12日晚間8時21分許，發現杜彥青騎乘上述機車，穿梭於臺中市○○區○○○○路沿路夾放前述小廣告傳單，即依該傳單所留之電話，於100年4月13日晚間8時17分許，喬裝男客撥打0000000000號行動電話門號與「阿哲」聯絡要找小姐應召，雙方約定性交易價格為3,000元，時間為50分鐘，並約定在臺中市○○區○○○路○○○號之「崧湯汽車旅館」801號房交易，因而循線查悉上情，涉犯刑法第30條第1項、第231條第1項之圖利媒介性交罪之幫助犯、兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪嫌(下稱本案)。而參諸本案被告係於100年4月12日晚間8時21分許為警發現張貼廣告貼紙、前案係於100年4月16日晚間11時11分為警發現張貼廣告貼紙，均係於100年6月8日始經警方通知至臺中市政府警察局烏日分局製作警詢筆錄，有如前述，且被告於警詢時均供稱：伊做此工作有4年半等語(見警㈠卷第30至32頁、本院卷第24至25頁)；於本院訊問時供稱：伊是3、4年前在自由時報看到徵人廣告，去應徵發傳單，一直是「阿豪」僱用伊，他改過好幾個綽號等語(見中簡卷第45頁背面)；並佐以卷附本案與前案經警發現被告張貼廣告貼紙時拍攝之現場照片，本案被告張貼之廣告貼紙內容為「青春洋溢友誼真誠0000-000-000」(見警㈠卷第58頁)、前案被告張貼之廣告貼紙內容為「喜★洋★洋友誼真誠0000-000-000」(見本院卷第26頁)，2者內容除行動電話門號外，幾乎相同，顯見被告於前案及本案所為，係受僱於同一應召站，基於同一幫助圖利而媒介性交之目的，以同一方式張貼、夾放廣告貼紙無訛，則被告於100年6月8日經警通知製作警詢筆錄前所為幫助圖利媒介性交之行為，既未查得被告於100年4月12日為警發現蒐證後，至100年4月16日再次為警發現蒐證之期間內，有何犯意應已中斷，其後另行起意之證據，則圖利媒介性交罪之正犯既僅論以包括一罪，具有從屬性之幫助犯，因從屬於正犯，自亦僅論以一罪。
(三)從而，本案此部分聲請簡易判決處刑之犯罪事實(即自98年9月間某日起至100年6月8日至警局應訊止)，顯與前案有實質上一罪關係，核屬同一幫助圖利媒介性交行為，則被告此部分幫助圖利媒介性交之犯行，既已經前案判決確定在先，檢察官就本案再向本院聲請簡易判決處刑，應為前案確定之簡易判決既判力效力所及，揆之前揭明，本案此部分即應諭知免訴之判決。
(四)末查，本案檢察官聲請簡易判決處刑書雖認被告此部分犯罪事實除涉犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之圖利媒介性交罪之幫助犯外，另涉犯前案並未論及之兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪嫌。惟按被告所犯法條，非起訴之絕對必要條件，犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，與其所犯法條欄所記載之法條無涉(最高法院99年度臺上字第1202號、86年度臺上字第7043號、82年度臺上字第6022號判決意旨參照)。而本案此部分聲請簡易判決處刑之犯罪事實與前案之犯罪事實既有實質上一罪關係，為同一犯罪事實，本院自不受本案聲請簡易判決處刑書所載法條、罪名之拘束，附此說明。
參、應適用之法條：依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第302條第1款，刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如
主文。本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國101年8月23日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官劉惠娟法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國101年8月23日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。