裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第145號民事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：代位分割遺產
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上易字第145號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 張明賢
高義欽 被上訴人 黃玉鶴
黃甲 朱 黃世朱 黃甲名 上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1681號）提起上訴，本院於105年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被代位人 黃世名 與被上訴人黃世朱應就其等被繼承人黃 吳玉子 所有坐落如附表一所示土地之公同共有辦理繼承登記。
被代位人黃世名、被上訴人黃玉鶴、 黃甲朱 、黃世朱、黃甲名就被繼承人 黃連標 公同共有如附表一所示土地，應按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人黃玉鶴、黃甲朱、黃世朱、黃甲名依附表二之比例負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人黃玉鶴、黃甲朱、黃世朱、黃甲名（下分別稱黃玉鶴、黃甲朱、黃世朱、黃甲名）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）被代位人黃世名（下簡稱黃世名）積欠上訴人新臺幣（下同）192,566元之本息未清償，經上訴人向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請核發99年度司促字第41438號支付命令確定在案。訴外人黃連標於民國（下同）47年9月11日死亡，遺有如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產），由黃世名、 黃吳玉子 、黃玉鶴、黃甲朱、黃世朱、黃甲名繼承而為公同共有。嗣被繼承人黃吳玉子於96年2月1日死亡，其繼承人為黃世名及黃世朱，惟黃世名、黃世朱尚未就被繼承人黃吳玉子之遺產辦理繼承登記，致渠等無法處分遺產。又系爭遺產並無不能分割之情，黃世名怠於辦理繼承登記及分割遺產，致使上訴人無法對黃世名繼承之遺產拍賣受償，上訴人因此依民法第242條、第1164條之規定，代位黃世名就其等繼承黃吳玉子公同共有之系爭遺產辦理繼承登記以及請求分割繼承之遺產。【原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴】
（二）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、被代位人黃世名與被上訴人黃世朱應就其等被繼承人黃吳玉子公同共有之系爭遺產辦理繼承登記。
3、被代位人黃世名、被上訴人黃玉鶴、黃甲朱、黃世朱、黃甲名所公同共有被繼承人黃連標系爭遺產，按如附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。
二、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證理由：
（一）本件上訴人主張黃世名積欠上訴人192,566元之本息未清償，經上訴人向新北地院聲請核發99年度司促字第00000號支付命令確定在案，至今未獲清償等情，業據上訴人提出支付命令及確定證明書各1紙為證（見原審營簡調字卷第25、26頁），自堪信為真實。
（二）又訴外人黃連標於47年9月11日死亡，遺有系爭遺產，黃連標之繼承人有配偶 黃柯 做、女兒黃玉鶴、養子 黃淵泉 ； 黃柯做 於78年11月11日死亡，其繼承人為女兒黃玉鶴及養子黃淵泉；嗣黃淵泉於94年2月23日死亡，其繼承人為配偶黃吳玉子、子女即黃世名、黃甲朱、黃甲名、黃世朱；黃吳玉子則於96年2月1日死亡，其繼承人為黃世名、黃世朱（詳如後列繼承系統表所示）。而黃吳玉子、黃世名、黃玉鶴、黃甲朱、黃甲名、黃世朱已於94年8月18日就繼承自被繼承人黃連標之系爭遺產辦理繼承登記，而黃世名、黃世朱於黃吳玉子死亡後，尚未就其繼承自黃吳玉子系爭遺產公同共有之權利辦理繼承登記等情，有土地登記第二類謄本、戶籍謄本、臺南市佳里地政事務所提供之繼承登記申請資料、本院民事紀錄科查詢表在卷可參（見原審營簡調字卷第34至59、62、65至72、89、91至93、108至115頁，原審卷第8、9頁），亦堪信實。
（三）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之，此有最高法院103年度台上字第2108號民事判決可資參照。本件上訴人代位請求分割黃世名、黃世朱之被繼承人黃吳玉子與黃玉鶴、黃甲朱、黃甲名就被繼承人黃連標公同共有系爭遺產，而黃世名、黃世朱於黃吳玉子死亡後，尚未就其繼承自黃吳玉子之系爭遺產公同共有之權利辦理繼承登記，自無從處分分割該公同共有之遺產。故此，上訴人聲明請求黃世名與黃世朱應就其等被繼承人黃吳玉子公同共有之系爭遺產辦理繼承登記，合於上開條文及判決意旨，自應准許之。
（四）按公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，此民法第829條、第828條第3項、第1151條及第1164條分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，此有最高法院69年台抗字第240號判例意旨可供參酌。本件上訴人主張黃世名積欠其192,566元債務，迄今尚未清償，已如前述。
參以黃世名除公同共有繼承被繼承人黃吳玉子及黃連標所有如附表一所示之遺產外，於103年度所得4,000元、104年度均無所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第133-140頁），足見黃世名之責任財產，實不足以擔保其所有債務，上訴人之債權有不能受完全清償之虞，堪認黃世名已無資力，是上訴人應有保全債權之必要。又被代位人黃世名與被上訴人因繼承而公同共有系爭遺產，無不能分割之情形，黃世名本得隨時依法訴請分割，然其迄今仍未行使其分割權利，足徵黃世名確實怠於行使分割權利，上訴人為保全債權，依法代位請求分割，洵屬有據。
（五）再按養子女之應繼分，為婚生子女之2分之1，此74年6月3日修正前之民法第1142條第2項前段定有明文。經查，黃淵泉為黃連標之養子，黃連標於47年9月11日死亡時，應適用修正前之民法第1142條第2項前段規定，故黃連標死亡時，其繼承人黃淵泉、黃柯做及黃玉鶴之應繼分分別為5分之1、5分之2及5分之2。而黃柯做係78年11月11日死亡，當時民法第1142條關於養子應繼分為婚生子女2分之1之規定業已刪除，故黃淵泉與黃玉鶴因再繼承黃柯做之遺產後，黃淵泉對於系爭遺產之應繼分為5分之2，黃玉鶴為5分之3。再黃淵泉死亡時，其繼承人有如後列繼承系統表所列黃吳玉子等5人，故該5人繼承應繼分各為25分之2；因此黃世名與黃世朱於黃吳玉子死亡時，因轉繼承後應繼分各為25分之3。故此，上訴人主張黃甲名、黃甲朱、黃世名及黃世朱就黃連標遺留系爭遺產應繼分即如後列附表二所示，應採信為真實。
（六）末按共有物分割之方法不能協定決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人，或原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項定有明文。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，同法第830條第2項亦有明文規定。再裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束，惟應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等情事，以謀分割方法之公平適當。查上訴人就系爭遺產，主張依附表二所示之應繼分比例分割為分別共有，本院審酌依該遺產之性質、經濟效用及使用現況，分割為分別共有，應不致損及被上訴人及被代位人黃世名之利益，故認本件分割方法應由被上訴人黃玉鶴、黃甲名、黃甲朱、黃世朱及被代位人黃世名就公同共有之系爭遺產依附表二所示之應繼分比例，分割為分別共有為適當。
四、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第1164條規定，代位請求分割系爭遺產，按如附表二所示應繼分比例登記為分別共有，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月25日
家事法庭審判長法官李素靖
法官藍雅清法官田玉芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年8月25日
書記官李良倩┌─────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬───────────────┬──┬────┬───────┤│編│不動產標示│地目│面積（平│被繼承人黃連標││號│││方公尺）│之所有權範圍│├─┼───────────────┼──┼────┼───────┤│1│臺南市○○區○○段○○○○號土地│建│124.21│全部│├─┼───────────────┼──┼────┼───────┤│2│臺南市○○區○○段○○○○號土地│建│251.65│全部│├─┼───────────────┼──┼────┼───────┤│3│臺南市○○區○○段○○○○號土地│建│733.87│全部│├─┼───────────────┼──┼────┼───────┤│4│臺南市○○區○○段○○○○號土地│建│136.82│全部│├─┼───────────────┼──┼────┼───────┤│5│臺南市○○區○○段○○○○號土地│建│284.43│全部│└─┴───────────────┴──┴────┴───────┘┌───────────────┐│附表二│├──┬──────┬─────┤│編號│繼承人│應繼分比例│├──┼──────┼─────┤│1│黃玉鶴│5分之3│├──┼──────┼─────┤│2│黃甲朱│25分之2│├──┼──────┼─────┤│3│黃甲名│25分之2│├──┼──────┼─────┤│4│黃世朱│25分之3│├──┼──────┼─────┤│5│黃世名│25分之3│└──┴──────┴─────┘