臺灣士林地方法院105年度簡上字第107號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第107號刑事判決

裁判日期：民國105年12月29日

裁判案由：詐欺

臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第107號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蒲克瑋選任辯護人李慶峰律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院刑事庭中華民國105年8月18日105年度簡字第101號第一審簡易判決（原起訴案號：10
5年度偵字第7081號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蒲克瑋共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
扣案之冰糖壹包（含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鏈袋壹個，驗餘淨重拾伍點伍肆玖捌公克）沒收銷燬； 周君霖 所有之三星牌手機壹支（IMEI碼：三五七五Z0000000000000，含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、蒲克瑋及周君霖（由檢察官另案偵辦）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲以一般冰糖充作第二級毒品甲基安非他命販賣詐財，先由周君霖以「新北糖1：800現貨供應」之暱稱在網路聊天室找尋買家，適臺北市政府警察局大同分局員警 葉文禮 於民國105年5月1日網路巡邏發現後與之聯繫，經周君霖及蒲克瑋以三星牌手機（周君霖所有，IMEI碼：000000000000000000，含門號0000000000號SIM卡）搭配通訊軟體LINE與葉文禮議定以新臺幣（下同）8,000元購入半台斤之第二級毒品甲基安非他命，及約於105年5月18日下午4時許在臺北市圓山捷運站附近進行交易，周君霖並購買冰糖將之裝入含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鏈袋內（淨重17.2010公克、驗餘淨重15.5498公克），再於約定時間駕車搭載蒲克瑋一同前往約定交易處所附近，由蒲克瑋持上開手機繼續以LINE與葉文禮聯繫所在位置，見面後蒲克瑋將該包冒充毒品之冰糖交付葉文禮，即為警查獲而未遂，並扣得前開冰糖1包（含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鍊袋1個）、三星牌手機1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告及檢察官迄至本件言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告蒲克瑋坦承不諱（見原審卷第26頁反面、本院卷第37頁背面），復有警員葉文禮職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣案三星牌手機1支、冰糖1包（含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鍊袋1個）、警員葉文禮與被告交易之錄音譯文在卷可查（見偵卷第8至9、29至
32、37至38頁），而證人周君霖於本院證稱：我跟被告一起用網路聊天室，認識網友說要買冰糖，當時我們一起回應該網友，並好奇網友為何會花錢去買冰糖，討論要不要去看一下情況後，用我的三星牌手機搭配門號0000000000號加對方line，後來我覺得沒什麼興趣，所以把上述手機交給被告，由他去聯繫等語（見原審卷第39頁反面），是堪認被告及證人周君霖確有利用網路聊天室及LINE與他人連繫販賣冰糖事宜，復佐以本件被告及證人周君霖於網路聊天室所使用之暱稱為「新北糖1：800現貨供應」，經承辦員警傳遞訊息「有賴（按指LINE）？」、「一個800？」，經被告及證人周君霖回稱LINE帳號為「apple_song」後，警員再與該帳號使用之人（LINE使用暱稱為毒戀瑩）連繫，對話中「毒戀瑩」一再表示「我要怎麼信妳？」、「價錢可能會有小浮動明天早上給你價錢確認」等語，並約定於105年5月18日下午4時在捷運圓山站交易，此有網路聊天室網頁列印資料、LINE通訊軟體對話紀錄在卷可查（見偵卷第43至46頁），足認被告及證人周君霖早欲以「糖1：800」做為號召吸引他人詢購，佐以上開對話內容，可知被告及證人周君霖所販賣的「糖」價格波動甚大，而與一般市面所售之冰糖有異，是其所稱之「糖」，應係指俗稱「冰糖」之第二級毒品甲基安非他命無訛，證人周君霖證述其係出於好奇云云，顯非可採。又扣案冰糖1包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果雖有驗出第二級毒品甲基安非他命反應，惟其純度僅有1%，此有該中心毒品鑑定書可查（見偵卷第99至100頁），是其甲基安非他命含量甚少，可證被告稱上開扣案物係自便利商店購買一般冰糖放入，尚非無稽，而上開鑑驗出之甲基安非他命，非無可能係周君霖提供已使用之含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鍊袋包裝冰糖而遭污染所致，是被告係基於詐欺取財而非交易毒品之犯意為本件犯行甚明，而其主觀上既對上開鑑驗出之毒品並無所悉，依所犯重於所知，從其所知之法理，本件自應論以詐欺取財未遂罪。綜上可證，被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告蒲克瑋所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其與周君霖有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。被告已著手實行詐欺之行為，然查獲警員未陷於錯誤，亦未生財物置於被告實力支配下之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告正值青年，且具謀生能力，竟不思以正當方式獲取所需財物，以一般冰糖充作甲基安非他命訛詐他人，所為誠屬不該，惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，兼衡及被告就讀高職在學之智識程度、現從事餐飲業月薪2萬2,000元之經濟狀況及現與父親同住之家庭狀況（見偵卷第10頁、原審卷第29頁、本院卷第41至42頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第11頁），其因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後坦承犯行，應有悔悟之意，本院衡酌以上各情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑2年，以啟自新，並觀後效。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案冰糖1包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果驗出第二級毒品甲基安非他命反應，惟其純度僅有1%，此有該中心毒品鑑定書可查（見偵卷第99至100頁），應為使用含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鍊袋包裝所致，業如前述，是扣案冰糖1包（含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鍊袋1個），足認有第二級毒品甲基安非他命微量之殘渣附著其上，難予析離，依上說明，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。原審以前開冰糖1包為違禁物而依刑法第38條第1項諭知沒收，而未依修正後毒品危害防制條例第18條之規定，就該等扣案物宣告沒收銷燬，尚有未洽。檢察官上訴意旨稱被告與共犯周君霖在網路上刊登販售毒品之訊息，而以價值低廉之冰糖充當第二級毒品甲基安非他命，欲藉由施用毒品者對於毒品之依賴，及因而受騙上當之買家不敢報警處理之弱點，以牟取暴利，是被告之犯罪動機、目的甚為可惡，原審僅就被告所為本次犯行，量處有期徒刑3月，緩刑2年，且僅需提供80小時之義務勞務，實屬過輕，請求撤銷原審判決，改對被告量處較重刑度等詞（見本院卷第6頁）；惟按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。經查原審量刑時，已審酌被告以一般冰糖充作甲基安非他命訛詐他人，所為誠屬不該，列為量刑審酌事項，要無不當，且原審蒞庭檢察官亦陳稱：若給予被告緩刑宣告，應予附條件之緩刑等語（見原審卷第28頁背面），是原審依此諭知被告緩刑2年，於緩刑期間交付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，亦無可議之處。綜上，原審量刑時，已斟酌刑法第57條所列情狀，所處刑度未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，則檢察官以前詞上訴指摘原審判決不當，為無理由。然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、沒收部分㈠按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終
結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；前3項規定，於自訴程序、簡易程序及協商程序之案件準用之，刑事訴訟法第第455條之12第1項、第3項及第4項分別定有明文。查本件三星牌手機1支（含0000000000門號SIM卡）、冰糖1包（含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之透明夾鍊袋1個，驗餘淨重15.5498公克）均係周君霖所有，此為被告供述在卷（見原審卷第26頁反面、第28頁），而上開門號SIM卡確為周君霖所申辦，此亦有遠傳電訊資料查詢列印資料可查（見偵卷第74頁）。證人周君霖雖證稱冰糖係其與被告共同出資購買云云（見原審卷第39頁反面），惟冰糖係價值低廉之物，無合資購買之必要，佐以證人周君霖所有之上開手機用以與購買者連繫，是本件犯行之分工，應係證人周君霖提供工具，再由被告出面詐取財物，被告供稱冰糖係證人周君霖所有，較證人周君霖所述可採，是上開冰糖及手機係證人周君霖所有，亦堪認定。而周君霖於本院已陳明對沒收其所有之上開財產不提出異議等語（見原審卷第40頁），揆諸上開規定，本院就沒收周君霖所有之物部分，無須依刑事訴訟法第455條之12第3項前段依職權裁定命第三人周君霖參與沒收程序，合先敘明。
㈡次按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，自105
年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之3第
2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3第
2項於105年6月22日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。另依刑法施行法第10條之3第2項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條、第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章更大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪；毒品危害防制條例第18條、第19條遂於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第18條第1項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬，及同條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。查上開三星牌手機（含SIM卡）係周君霖所有，為犯詐欺罪而交由被告作為犯罪工具之用，業如前述，足認其提供該物品予被告，並無正當理由，爰依刑法第38條第2項前段、第3項前段規定宣告沒收。另扣案冰糖內含1%之第二級毒品甲基安非他命，業如前述，因扣案冰糖及透明夾鏈袋難以與毒品析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈢至於扣案物中另有ASUS手機1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），惟查無此手機有用於本件詐騙，或供本件詐騙預備之用之證據，就此爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、修正後刑法第38條、第2項前段、第3項前段，修正後毒品危害防制條例第18條1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第四庭審判長法官李世華
法官彭凱璐法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官蔡嘉晏中華民國106年1月3日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。