裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第75號刑事判決
裁判日期：民國90年02月07日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第七五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告丙○○右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高雄地方法院九十年度上易字第七五號中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○二人自民國八十七年九月間起，陸續向告訴人即「佳泰男裝批發中心」負責人乙○○拿取成衣「販售」，雙方約定於交付之成衣及售出之金額在成本範圍內之所有權，仍屬告訴人所有，亦即被告二人如將成衣售出，則於約定結算日時，應將在約定成本範圍內之金額返還予告訴人，如未售出，則被告二人應將原貨物返還告訴人，不得供作他用。嗣至八十八年五月結算時，被告二人共向告訴人拿取新台幣（下同）三十七萬零九百八十元成本之成衣，惟被告二人只返還十七萬七千七百八十六元，並共同意圖為自己不法之所有，變更持有之意為所有之意思，共同將餘款十九萬三千一百九十四元侵占入己，用以支付被告丁○○父親住院之醫藥費，迄今仍拒不返還。被告等係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丁○○、丙○○涉有侵占罪嫌，無非以告訴人於告訴狀內載其與被告二人之交易方式，係由告訴人提供成衣供被告二人販售，但於交付之成衣及售出之金額在成本範圍內之所有權，仍屬告訴人所有，於結算日時，被告如未將衣服售出，則應將原貨物返還，如已售出，則應返還成本告訴人，不得供作他用等語，並於偵查中為相同之陳述，而被告二人於偵查中亦稱：告訴人將衣服交由被告等寄賣，約定如將衣服售出，則於約定成本範圍內返還現款予告訴人，如未售出，則應將衣服返還等情，認被告二人與告訴人間之交易方式，係屬特殊保留所有權之買賣關係，進而認定被告二人售出成衣所得之款項，在成本範圍內之所有權，係屬告訴人所有，被告二人未依約交付，先行挪於他用（支付被告丁○○父親之醫藥費），顯已變更持有之意為所有之意思，且於告訴人提起侵占告訴後迄今仍未返還上開款項，益徵被告二人有不法所有之侵占意圖等語，為其論罪之主要依據。然訊之被告二人固均坦承向告訴人拿取成衣販售，所得款項因先行支付被告丁○○父親之醫藥費，致尚有款項未清償一事，惟均否認有侵占犯行，辯稱：被告等將應給付告訴人之款項先行支付醫藥費，有事先徵詢告訴人同意等語，且就告訴人指稱被告等尚欠十九萬三千一百九十四元一情，亦辯稱：於八十八年一月間曾返還七萬六千四百元，現只欠十一萬餘元等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十三年台上字第六五六號、五十二年台上一三００號等判例可供參照。次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變易持有之意為不法所有之意，為其構成要件。
四、經查：
（一）公訴意旨謂被告二人向告訴人「拿取成衣『販售』」，意即批發成衣販售，所謂販售，即販入銷售之意，核屬買入後轉賣，甲是商人向前手批發商批購貨物以銷售之謂。此種買賣行為不問是現金買賣抑或是賒購，均屬買賣，縱事後買者未依約定付款，仍屬民事債務不履行之問題，與詐欺無涉。
（二）本件雙方縱約定，「於交付之成衣及售出之金額在成本範圍內之所有權，仍屬告訴人所有」，無非旨在保障其銷貨價金之取得，並不能改變其出售動產交付後，其所有權之歸屬。即上揭成衣，告訴人既同意被告等向告訴人拿取以販售後，其所有權即屬被告所有，告訴人僅取得價金求取權。告訴人固於告訴狀內載：「當初雙方言明『寄賣』，即告訴人提供成衣給被告等販賣，但該成衣及售出之金額在成本範圍內所有權仍屬於告訴人，亦即於期間過後，未售出部分，貨物應返還，已出售部分，應返還成本」等語，所謂「期間過後未售出部分，貨物應返還，已出售部分，應返還成本」，不過保障代銷商未賣出之存貨，被告得退還告訴人，已出售之價款，被告應支付告訴人，尚非因而變更貨物及賣價所有權之歸屬。告訴人主張被告售出部分所得在雙方約定成本範圍內之款項，於被告交付前即歸其所有，然綜觀告訴人嗣於偵審中就雙方如何交付收受成衣、被告應給付多少成本、被告對於出售底價有無決定權、超過成本而售出之利潤所得歸屬、何時結算成本及如何給付約定成本等交易內容，先後供稱：「（問：被告二人是否賣男裝？）是，有時在高雄或台北，他們是擺地攤，從八十七年九月二十七日向我批貨。」、「（問：多久向你批一次貨？）二、三天，但他（指被告）如果在台北賣，我就一週寄一次。」、「（問：帳多久結一次？）一個月結二次，我是開支票給工廠，到期叫他（指被告）寄到我的支票戶頭。」、「（問：欠你三十七萬零九百八十元，是否累計？）這是冬天的衣服批給他，等一季銷售完畢後，他應付得的錢。」（以上見偵查卷第二四、二五頁）、「（問：如何寄賣？）我拿衣服給他們，被告如果售出，則把約定的價格給我，如未售出就必須還我衣服」（以上見偵查卷第六十頁背面）、「（問：你與丁○○、丙○○的交易細節為何？）被告向我批發成衣，他們要盈虧自負，他們賣多少錢我不管，但是定期要與我結算向我拿取成衣的成本價錢，並把沒有賣出去的衣服還我。」、「（問：有無發給被告工資或報酬？）沒有，他們只是拿我的衣服去賣，賣出去的衣服要與我結算成本價，沒有賣出去的衣服要還給我」（以上見台灣高雄地方法院八十九年十月二十四日審判筆錄）各等語，綜觀上述可知，告訴人與被告間之交易關係，應係被告向告訴人批發拿取成衣販售，被告只須就售出部分，給付告訴人成本價（亦即被告向告訴人拿取成衣之批發價），未售出部分，被告即可將原物退還告訴人，無庸計付成本，至被告應以何價錢出售，告訴人無決定權，由被告自行決定，超過成本價而售出之差價即為被告之利潤，是以，被告向告訴人拿取成衣後，係以自己之名義為自己計算，基於出賣人地位販售成衣，自享權利，亦自負義務，縱然就其售出部分，應向告訴人支付成本價，然其向第三人販售成衣所收取之售貨價金，乃係其營利所得，在與告訴人結算成本交付之前，尚屬自己所有之營業收入款，非其為告訴人持有之物甚明，故論究雙方間之法律關係，就被告已售出之成衣，被告係對於告訴人負有依約定成本給付價金之義務，相對言之，告訴人即有請求被告給付成本價之權利，至未售出部分，被告則有退貨權利，反之，此部分告訴人即有接受被告退貨之義務，亦即不得向被告請求貨款，換言之，就已售出之成衣部分，被告與告訴人間應係依雙方約定之成本價金成立買賣關係，告訴人僅得請求被告給付約定價金而已，要難認於被告給付之前，告訴人即得主張被告之營業收入在約定成本範圍內之款項，其所有權即歸其所得，故被告縱將其販售成衣之所得先挪於他用，亦係處分自己財產之合法行為，縱然因此而未能依約給付告訴人貨款，亦屬民事債務不履行問題，與侵占刑責要屬無涉，告訴人於告訴狀內主張其為所有權人等前揭詞，顯係己意單方推定，不足採信。被告二人於偵查中固有：如將衣服售出，則於約定成本範圍內「返還現款」予告訴人等前揭詞，然其真意應係指稱以現金給付告訴人之付款方式而言，要非指其收取之營業款在約定成本範圍內之所有權為告訴人所有一情，亦堪肯認，從而公訴人依告訴人、被告前揭指訴、供述，遽認被告與告訴人
間之交易方式，係特殊保留權之買賣關係，顯有誤解，進而以被告二人於偵查期間仍未返還所積欠款項之單純不履行債務狀態，遽以推定被告二人有侵占之不法意圖，亦與前揭判例意旨有違。
（三）至雙方就被告所辯曾經告訴人同意其先支付醫藥費及僅尚欠款十一萬餘元等情，固有爭執，被告亦未舉證以實其說，然此亦係被告積欠債務金額多寡及債務不履行有無可歸責等民事紛爭，告訴人欲被告清償欠款，自應循民事程序求償，要難遽認被告等持有告訴人之成衣及變賣之價金，易持為所有以侵占之。
（四）縱上所述，本件告訴人與被告間之債務糾葛，與前揭侵占罪之構成要件不符，應係民事債務事件，告訴人欲告訴人清償欠款，自應循民事程序求償，要難遽以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何侵占犯行，揆諸首揭說明，本件自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
五、原審為被告等均無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官循告訴人之請求上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十年二月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官陳吉雄
法官張盛喜法官陳啟造右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉金萍中華民國九十年二月九日
Ａ