裁判字號：最高法院99年台上字第5364號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三六四號上訴人甲○○
丙○○上列一人選任辯護人 吳永發 律師
黃廷維 律師上訴人乙○○女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省屏東縣○○鄉○○路○○號居高雄市○○區○○路○○○號4樓選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 曾靖雯 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月二十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○分別有其事實欄所載之貪污及行賄犯行，因而撤銷第一審對於甲○○科刑及諭知丙○○、乙○○無罪部分之判決（丙○○被訴交付國防以外應秘密之文書罪部分業經判刑確定），改判論甲○○以公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年；論丙○○以公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑十年，褫奪公權六年；另論乙○○以共同非公務員對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪，處有期徒刑一年二月，褫奪公權一年；固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提。而所謂職務上行為之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。故科刑判決，對於行賄與受賄之間究竟如何具有上述「對價關係」，應在事實欄內翔實記載，並於理由內具體闡述明白，始足資為論罪科刑之依據。原判決認定甲○○係高雄縣政府農業處漁業管理科（下稱漁業科）科長，負責漁業科於民國九十五年間所主辦「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」、「蚵子寮漁港突堤碼頭修復工程」、「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」、「興達港情人碼頭－北側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」及「中芸漁港加油碼頭修復工程」等五項工程（下爭系爭五項工程）之督辦與審核，竟基於對職務上之行為收受不正利益之犯意，先後多次接受光裕營造有限公司（下稱光裕公司）實際負責人 涂德隆 （下或稱 涂某 ）招待前往有女陪侍之場所飲宴，共計收受不正利益新台幣（下同）十二萬四千七百零二點六七元等情，而論以貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為收受不正利益罪。並於理由內說明：甲○○多次密集接受涂某招待前往有女陪侍之場所飲宴，顯非單純基於朋友情誼之通常餐敘，應係光裕公司（即涂某）為求其所承攬之系爭五項工程能順利進行、請款而宴請甲○○云云，而據此認定甲○○多次接受涂某招待飲宴，與其就系爭五項工程之督辦、審核職務上行為具有對價關係（見原判決第八頁第十至十三行）。然其僅泛謂光裕公司為求系爭五項工程能順利進行、請款而宴請甲○○云云，對於涂某招待甲○○飲宴之目的，究係要求甲○○踐履何種特定職務上之行為，或消極不為何種違背職務上之行為，以及甲○○有無因接受涂某招待飲宴，而配合達成涂某前揭要求以為報償，並未詳加調查釐清，致其等行、受賄之間是否具有對價關係，尚未臻明瞭；本院前次發回意旨已對此加以指明。乃原判決仍未就此項疑點詳加調查釐清並剖析論敘明白，遽行判決，尚嫌理由不備。㈡、貪污治罪條例對於公務員要求、期約或收受賄賂或其他不正利益行為之處罰，分為「對於職務上之行為」與「對於違背職務之行為」二種情形；前者成立同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，後者則應依同條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為收受賄賂或不正利益罪論科。原判決雖於理由內說明光裕公司（即涂某）為求系爭五項工程能順利進行、請款而多次宴請甲○○云云，但並未具體說明涂某究竟要求甲○○應如何配合為一定積極作為或消極不作為，以使光裕公司能達其順利進行工程及請款之目的，致無憑判斷甲○○所為究應構成前揭二種罪名中之何一罪名。若涂某招待甲○○飲宴之目的，係要求甲○○於監督及審核上述五項工程時，違背其職務故意不翔實審查光裕公司施工之進度、品質有無違反約定，或浮濫不實情形而任憑通過驗收及領款（即俗稱「放水」），則 袁某 所為即構成同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪，而無成立同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪之餘地。究竟涂某多次招待甲○○飲宴之目的，係要求甲○○於監督及審查系爭五項工程時故意「放水」而任憑通過驗收及領款？抑僅要求甲○○勿予刁難而核實通過？而甲○○又如何配合其要求以為報償？以上疑點與甲○○前揭收受不正利益之行為究應論以何項罪名攸關。原審未就上開疑點詳加調查釐清，並於理由內剖析論敘明白，遽論甲○○以同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、所謂接續犯，係指行為人基於單一犯罪目的，於同一時地或密切接近之時地反覆實行同一構成要件之犯罪行為，而侵害同一法益；其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，始足當之。若行為人所實行之多次犯罪行為，係基於各別或概括之犯意而為，各次犯罪行為之時間或地點明顯可分，且對同一法益為多次侵害而均可獨立成罪者，即與接續犯之要件不侔。原判決認定丙○○明知其所承辦之「中芸漁港修復工程」尚未辦理招標前，對於其職務上所持有該工程之各項單價等相關應秘密資料（即原判決所稱之「工程初稿」）均應保密，不得交付或洩漏予他人，竟基於違背職務收受不正利益之單一犯意，於原判決附表甲內有標示「丙○○」部分之時間，多次接受光裕公司實際負責人涂德隆招待前往有女陪侍之場所消費，而收受不正利益共計五萬七千三百十二點六七元。嗣於九十六年十月二十六日，將上開工程初稿交付光裕公司負責人乙○○，而有利於該公司提早備標等情。另甲○○亦明知光裕公司自九十五年間起先後承攬漁業科所主辦之系爭五項工程，竟基於對職務上行為收受不正利益之單一犯意，於原判決附表甲所示之時間，多次接受涂某招待前往有女陪侍之場所飲宴，計收受之不正利益共十二萬四千七百零二點六七元等情。並於理由內說明：甲○○多次對於職務上行為接受不當飲宴，丙○○多次違背職務接受不當飲宴，各係基於一個整體決意，在具有相當密切時間內為之，持續侵害同一國家法益，於刑法評價上，宜視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為予以評價較為合理，各應為接續犯論以一罪云云（見原判決第十六頁第一至六行）。惟觀之原判決附表甲（即編號１至編號２６）所載甲○○、丙○○接受招待飲宴之次數，前者共計二十六次，後者共計十六次，而其等接受招待飲宴之時間自九十六年六月四日起，至九十七年一月十六日止，期間長達七個月餘之久，且其各次飲宴之間，最短間隔一日，最多則間隔達七十一日，其餘分別間隔二日、三日、四日、五日、六日、七日、九日、十七日不等，則其二人各次接受招待飲宴行為均有明顯間隔，而每次與宴之人數亦不盡相同，能否認係基於單一之決意，在密切接近之時地接續實行多次收受不正利益之行為，依社會通念以評價為接續犯一罪為適當？似非全無商榷餘地。原判決並未說明其憑以認定甲○○、丙○○主觀上均係基於「單一犯意」之證據及理由，亦未說明其二人先後多次各於不同時間（分別間隔一日至七十一日不等），接受招待飲宴之行為，如何符合「於同一時地或密切接近之時地實行而侵害同一法益」之要件，遽認甲○○及丙○○前揭多次收受不正利益之行為，均應分別成立接續犯一罪，自有判決理由不備之可議。㈣、原判決認定乙○○與涂德隆為使光裕公司能在「中芸漁港修復工程」招標之前，獲取該工程相關秘密資料，以便提前備標，竟共同基於行賄之犯意聯絡，由涂德隆出面於原判決附表甲（其中有標示「丙○○」部分）所示之時地，招待丙○○前往有女陪侍場所飲宴等情，而論乙○○以共同非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益一罪。惟依原判決附表甲所載，其中標示「丙○○」接受招待飲宴共計十六次。惟原判決就乙○○所為十六次交付不正利益予丙○○之行為，何以僅論以非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益一罪，並未說明其法律上論斷之理由，尚嫌理由不備。又依原判決之認定，乙○○與涂德隆先後十六次招待丙○○前往有女陪侍場所飲宴之目的，係為使丙○○於「中芸漁港修復工程」招標之前交付關於該工程應秘密之單價及相關資料（即「工程初稿」），以便提前備標。然其僅為此單一目的，即先後招待丙○○飲宴多達十六次，似有蹊蹺。且乙○○與涂德隆於九十六年十月二十六日取得上述工程招標資料以後，猶自同年十一月九日起至九十七年一月十六日止，繼續招待丙○○至有女陪侍場所飲宴達十四次之多，亦與常情不合。則其等先後十六次招待丙○○飲宴之真正目的為何？即有探究之必要。究竟丙○○對於光裕公司承攬之上述工程暨前揭系爭五項工程有無發包、開標、監督、審核或驗收之職權？若有，則乙○○與涂德隆多次招待丙○○飲宴之目的，除為獲取「中芸漁港修復工程」招標秘密資料外，是否兼有要求丙○○故意違背職務「放水」使光裕公司順利得標及通過工程驗收、領款？或要求丙○○勿予刁難而核實通過之情形？其等多次招待丙○○與甲○○飲宴是否具有相同（或部分相同）之目的？以上疑點與丙○○接受涂某多次招待飲宴是否併觸犯公務員對於職務上行為收受不正利益罪有關，原審對此未一併審究調查明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。又原判決於不另為無罪諭知之理由內說明：「丙○○有參與附表乙標示『丙○○』部分之飲宴，固不否認」云云（見原判決第十八頁倒數第五至四行）。然觀之原判決附表乙編號１至２５各欄內，均無標示「丙○○」之文字，此部分說明似有誤植，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於甲○○、丙○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月三十日
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